[ 蔣拯 ]——(2004-5-12) / 已閱98498次
（三）、拾得人報(bào)酬請求與道德標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題
無疑，《民法通則》不規(guī)定拾得人報(bào)酬請求權(quán)是由于立法者對我國民眾的道德水平狀況估計(jì)過高，在法律上直接引用了過高的道德標(biāo)準(zhǔn)。 劉作翔先生精辟地指出：社會道德規(guī)范在某種程度上可能相對超越于社會發(fā)展階段而提出一些更高的要求，但法律則不能。法律只能保護(hù)一定歷史階段上的文明與進(jìn)步。在我們的社會中，有許多為道德所倡導(dǎo)的事物，但這些事物并不一定能全部納入法律調(diào)整領(lǐng)域。這就是法律的特有屬性，也是法律同道德之間相互適應(yīng)，又相互保持距離的內(nèi)在辯證關(guān)系。①
（四）、不規(guī)定拾得人報(bào)酬請求權(quán)將造成懸賞廣告在道德上具有非難性
最高人民法院公報(bào)1995年第2期（總第42期）發(fā)表了《李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案》。該上訴案經(jīng)天津市中級人民法院審理認(rèn)為：一審法院認(rèn)為被上訴人朱晉華、李紹華在“尋包啟示”中所稱給付報(bào)酬的承諾并非真實(shí)意思表示，缺乏充分的依據(jù)。懸賞廣告系廣告人以廣告的方法，對完成一定行為的人給付報(bào)酬的行為，只要行為人完成了所指定的行為，廣告人即負(fù)有給付報(bào)酬的義務(wù)。遺失人朱晉華、李紹華在“尋包啟示”中許諾給付拾得人（李珉）酬金15000元的行為合法有效，一審判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
顯然，二審法院的判決是正確的。一審判決不當(dāng)，是因?yàn)橐粚彿ㄔ赫J(rèn)為被上訴人朱晉華、李紹華在“尋包啟示”中所稱給付報(bào)酬的承諾并非真實(shí)意思表示，而一審法院之所以作出這樣的認(rèn)定，是因?yàn)橐粚彿ㄔ簩屹p廣告的性質(zhì)研究不深。其實(shí)懸賞廣告作為一種單獨(dú)行為，一旦作出應(yīng)當(dāng)是成立而有效的，②這是法律上的判斷。在未規(guī)定拾得人報(bào)酬請求權(quán)的情況下，有趣的矛盾現(xiàn)象就出現(xiàn)了——依據(jù)遺失物制度的規(guī)定，收取報(bào)酬是沒有合法根據(jù)的，但是依據(jù)懸賞廣告理論收取懸賞金額則是合法的。在這種情況下，有的拾得人就會不主動尋找失主而坐等懸賞廣告發(fā)出后前去收取懸賞金額。這顯然會造成道德風(fēng)險(xiǎn)，不利于激勵拾得人積極主動去尋找失主，也不利于遺失人尋回遺失物。在不規(guī)定拾得人報(bào)酬請求權(quán)的場合，拾得人若依據(jù)懸賞廣告領(lǐng)取賞金將會使人們認(rèn)為此類拾得人是唯利是圖的人，將造成遺失物制度同懸賞尋物在道德價(jià)值上發(fā)生背離，使懸賞廣告盡管在法律上有效，但在道德上卻具有非難性。
四、 我國規(guī)定拾得人報(bào)酬請求權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
（一）、“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)
在民法上認(rèn)為人是理性人，人是自己利益的最大判斷者。①在經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為人是經(jīng)濟(jì)人，黑格爾說過，市民社會的人是合理追求自已利益的經(jīng)濟(jì)人。②人類正是在追求自己利益的時(shí)候才發(fā)揮了自己非常大的創(chuàng)造力，從而使社會得以發(fā)展、進(jìn)步。人就是一定財(cái)產(chǎn)權(quán)益的承受者，他為行使對物的權(quán)利、實(shí)現(xiàn)物的效用而努力。因此，作為物權(quán)主體的人，無論是自然人還是法人，都是不折不扣的“經(jīng)濟(jì)人”。③
“經(jīng)濟(jì)人”理論認(rèn)為人是自利的人，他在行為時(shí)要衡量其行為對自己是否有利，他為追求自己的合法利益最大化而努力奮斗。值得一提的是，“經(jīng)濟(jì)人”的自利性并不等于自私，自利是一種人性傾性，自利性說明每個人是自己利益的最大照顧者、最佳衡量者。而自私則是指人在追求個人利益的過程中觸犯了對社會或他人相應(yīng)的義務(wù)，行為人成了赤裸裸的、不顧一切的利益追逐者。從權(quán)利主體的角度看，經(jīng)濟(jì)人既是自利的，也是自主的，這充分體現(xiàn)了權(quán)利主體具有經(jīng)濟(jì)人的屬性。在進(jìn)行遺失物制度安排時(shí)，應(yīng)該充分尊重民事主體是“經(jīng)濟(jì)人”這一事實(shí)。因?yàn)�，“人的一切行為或所設(shè)計(jì)的制度都是為人而展開的，毫無人性根據(jù)的制度，既沒有價(jià)值，更不會有生命力。”④休謨早已指出：“必須把每個成員都設(shè)想為無賴之徒，并設(shè)想他的一切作為都是為了謀求私利，別無其他目標(biāo)。我們必須利用這種個人利害來控制他，并使他與公益合作，盡管他本來貪得無厭、野心很大。不這樣的話……最終會發(fā)現(xiàn)我們的自由或財(cái)產(chǎn)除了依靠統(tǒng)治者的善心，別無保障，也就是說根本沒有什么保障。因此，必須把每個人都設(shè)想為無賴之徒，這確實(shí)是條正確的政治格言�！雹�
（二）、設(shè)立拾得人報(bào)酬請求權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
拾得人與遺失人都追求既定約束條件下的效用最大化。拾得人的效用函數(shù)是多元的，為分析問題的方便，現(xiàn)假設(shè)拾得人的效用函數(shù)包含W（財(cái)富）、M（道德）、F（法律責(zé)任）三個因子，即效用函數(shù)為U（W、M、F），由他在財(cái)富收入、道德、法律責(zé)任之間取一個均衡點(diǎn)。我們可以把拾得人分為三類：第一類是“大眾型”，其均衡條件要求拾得人放棄某一單位的財(cái)富等于為此而帶來的心理滿足及法律責(zé)任的免除，或者，拾得人占有某一單位財(cái)富所帶來的效用等于其所受到的心理不安及承擔(dān)一定法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。這種拾得人追求道德、法律約束條件下的貨幣財(cái)富最大化，想把遺失物占為已有，而良心又有所不安，又擔(dān)心承擔(dān)法律責(zé)任，如無償歸還又不心甘情愿，他們一般是將遺失物歸還，同時(shí)又想讓失主給予一定比例的獎勵�，F(xiàn)實(shí)中，這種人可能占多數(shù)；第二類是“自私型”，此類拾得人有很強(qiáng)的趨利心，不注重道德、法律的約束，只追求貨幣財(cái)富最大化，企圖把遺失物的價(jià)值完全占為己有；第三類是“道德型”，這種人不追求貨幣酬金，他只想履行拾得人的法律義務(wù)，追求一份心安理得的心情并獲得道德上的滿足。
值得慶幸的是，自私型的人只占少數(shù)，而道德型的人同樣是十分少的。有人對北京市某遺失物招領(lǐng)處進(jìn)行了一次調(diào)查，該招領(lǐng)處在1982年收到上交物品63000件，1983年為54556件，比20世紀(jì)70年代的每年數(shù)量少了一半，而1992年僅為10000件，1994年為5000件，1995年為4056件，1996年為3302年。到1997年時(shí)，一個月上交的數(shù)量還不及20世紀(jì)六、七十年代一天的數(shù)量。①
如果無償歸還，就等于認(rèn)可失主對因?yàn)樽约旱牟恢?jǐn)慎所引起的后果不負(fù)責(zé)任，認(rèn)可不必為自已的不謹(jǐn)慎付出代價(jià)。這就會導(dǎo)致人們以低效率的方式行事。我們知道，一部理性的、具有積極意義的法律是不能鼓勵低效率的行為方式的。如果規(guī)定拾得人的返還義務(wù)，同時(shí)規(guī)定拾得人有報(bào)酬請求權(quán)，這樣既促進(jìn)了效率，又保障了公平。
根據(jù)信息不對稱理論，拾得人在報(bào)告前處于隱蔽狀態(tài)，拾得人自己擁有完全信息，失主毫無信息，即便就是旁人擁有信息，他們也缺乏足夠的動力去告知遺失人，也不知遺失人是誰、在哪里。遺失人搜尋拾得人的成本很高，很難舉證，有時(shí)甚至不可能知道由誰拾得、拾得人身在何處。在這種情況下，獎賞是十分重要的，酬金體現(xiàn)著遺失人為獲取相應(yīng)信息所支付的費(fèi)用，也可理解為遺失人搜尋或激勵拾得人所支付的費(fèi)用。①人是經(jīng)濟(jì)人，善舉也同樣需要激勵，懸賞廣告正是因此應(yīng)運(yùn)而生的，而懸賞廣告也正好證明了拾得人報(bào)酬請求權(quán)的合理性。在某種情況下，比如我國實(shí)施《民法通則》的過程中，正是因?yàn)闆]有規(guī)定拾得人報(bào)酬請求權(quán)及遺失物制度不健全（比如未設(shè)立遺失物管理機(jī)構(gòu)），于是懸賞廣告才尷尬登場（當(dāng)然，遺失物制度健全后也還會有懸賞廣告存在的空間）。
民法以填補(bǔ)為原則，它追求的是民事主體間的利益平衡。于是，有人認(rèn)為只要規(guī)定拾得人費(fèi)用償還請求權(quán)就行了，我國民法通則和《中華人民共和國民法（草案）》就是這樣規(guī)定的。②這種說法是有缺陷的：一是僅規(guī)定費(fèi)用償還請求權(quán)，就缺乏在信息不對稱情況下對拾得人的激勵；二是由于請求費(fèi)用償還時(shí)需對所花費(fèi)用進(jìn)行舉證，一旦無法舉證、證據(jù)不足或忘記索取證據(jù)，即使費(fèi)用已經(jīng)支出，也將不能從遺失人處得到補(bǔ)償。正是這一風(fēng)險(xiǎn)常使拾得人處于費(fèi)力不討好的境地。于是，人們干脆不去拾取遺失物。在這種情況下，法律的教化作用、激勵作用蕩然無存。經(jīng)濟(jì)的激勵作用實(shí)在是重要，比如貴陽市地稅局2002年開始在發(fā)票上設(shè)置“刮獎聯(lián)”，索票人有可能在發(fā)票上中5、10、50、100、2000元的獎項(xiàng)。于是，消費(fèi)者紛紛索取發(fā)票，其結(jié)果是，2002年貴陽市的地稅收入比上年增長約20%�？梢�，經(jīng)濟(jì)的刺激作用有時(shí)比一般的教化更有效。
從博奕學(xué)的角度看。遺失人支付報(bào)酬換來了物歸原主；拾得人拾而有獎勵，他更愿意去拾取。彼此之間的合作對雙方都有利，屬于正值交易，雙方都可依據(jù)拾得人報(bào)酬請求權(quán)的規(guī)定分享合作剩余。
綜上可見，拾得人報(bào)酬請求權(quán)有其經(jīng)濟(jì)上的合理性。我國《民法通則》的規(guī)定阻礙了人們獲得應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)機(jī)會，這必然會引發(fā)新的制度形式的產(chǎn)生。據(jù)此，拾得人報(bào)酬請求權(quán)必然會產(chǎn)生。
第三部分 我國應(yīng)規(guī)定拾得人附條件取得遺失物所有權(quán)的權(quán)利
我國不少人贊成無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物歸國家所有，他們認(rèn)為這樣做利于集中財(cái)力建設(shè)國家，利于提升人們的道德水平，符合我國無主財(cái)產(chǎn)收歸國家所有的原則。①其實(shí)，這是一種誤解。我國分稅制的存在使“國有”的模糊性凸顯出來，使所謂的“集中財(cái)力建設(shè)國家”成為一種理想。而利用法律的手段來硬性地、人為地提高人們的道德水平，其科學(xué)性就是值得懷疑的。無主財(cái)產(chǎn)收歸國有的原則在遺失物制度里應(yīng)用明顯是不妥的，無人認(rèn)領(lǐng)時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用無主物先占原則處理遺失物的歸屬，應(yīng)尊重人們追求財(cái)富的進(jìn)取心。
無人認(rèn)領(lǐng)遺失物的歸屬，大致有四種模式：一是羅馬模式。羅馬法規(guī)定：遺失人丟失其物后，只要沒有經(jīng)過消滅時(shí)效，無論何時(shí)都可向拾得人提起占有物索回之訴，拾得人在返還原物的同時(shí)可根據(jù)無因管理的規(guī)定，要求遺失人返還費(fèi)用。羅馬模式重在保護(hù)所有權(quán)人（遺失人）的利益。該模式現(xiàn)今已不再采用；二是普通模式。外國市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)一般都采用該模式，即拾得人可附條件取得拾得物所有權(quán)。采該模式的國家和地區(qū)相當(dāng)多，這種模式是當(dāng)今世界處理無人認(rèn)領(lǐng)遺失物歸屬的主流模式，較典型的有德國、日本、美國、臺灣等；三是法國模式。根據(jù)法國有關(guān)特別法的規(guī)定，凡是海上的遺失物及湖上的遺失物都屬于國庫所有，沿海的遺失物以1/3屬于拾得人，陸上的遺失物以屬于拾得人所有為原則。②法國模式可稱為復(fù)合模式，采用該模式的國家也不多；四是中國模式。我國民法否定了拾得人可附條件取得遺失物所有權(quán)的權(quán)利。它規(guī)定，拾得遺失物應(yīng)歸還失主，遺失物在發(fā)出招領(lǐng)通知經(jīng)過一定期限無人認(rèn)領(lǐng)的，應(yīng)歸國家所有。目前，采用中國模式的國家十分少。
從各國遺失物制度的發(fā)展趨勢來看，普通模式，即拾得人可附條件取得遺失物所有權(quán)的模式是發(fā)展的方向，是主流模式。其它三種模式，有的已不采用，有的附合者寡，有的日漸被廢棄。
筆者的意思是，中國民法通則規(guī)定無人認(rèn)領(lǐng)遺失物歸國家所有的作法不妥，應(yīng)明確規(guī)定拾得人附條件取得遺失物所有權(quán)的權(quán)利。分述如下：
一、財(cái)產(chǎn)的社會責(zé)任
市民社會中的財(cái)產(chǎn)來源于人們的社會勞動或物的稀缺性，物是社會財(cái)富，其使命是服務(wù)于社會需要，滿足于人們的社會利用。因此，“物盡其用”成為財(cái)產(chǎn)法最基本的理性原則。社會的制度安排也必然要體現(xiàn)“物盡其用”的原則。租賃、借用、先占、時(shí)效等制度體現(xiàn)了“物盡其用”的要義，無人認(rèn)領(lǐng)遺失物的歸屬問題也應(yīng)在“物盡其用”原則指導(dǎo)下進(jìn)行處理。若過分強(qiáng)調(diào)遺失人的權(quán)利，則只會造成遺失物的閑置、貶值、和保管費(fèi)用的增加，遺失物的殘值將日益減少(“遺失物殘值”=“遺失物市場價(jià)”-“拾得人報(bào)酬及保管費(fèi)用和拍賣費(fèi)用”)。因此，現(xiàn)今的各國法律并不固守遺失人的所有權(quán)，一旦經(jīng)過一定時(shí)間無人認(rèn)領(lǐng)，必然對遺失物的歸屬作出處理。于是，無人認(rèn)領(lǐng)遺失物的歸屬問題就成了所有權(quán)的重新配置問題，而與道德相分離，即無人認(rèn)領(lǐng)遺失物的歸屬問題不是道德問題，而是依據(jù)“物盡其用”原則履行財(cái)產(chǎn)的社會責(zé)任的問題。
二、對“收歸國家所有”的批判
（一）、收歸國家所有的提法不妥
從主體的角度來講，國家的概念不是單一的概念；從國際法的角度而言，國家是指一定數(shù)量的居民永久地占有領(lǐng)土，并在這塊領(lǐng)土上形成了至高無上的主權(quán)，國家是國際法上的主體，它不是任何意義上的法人；從國內(nèi)法而言，國家即指中央政府，即相對于地方政府的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，是一級公法法人。但是，我們剛好在所有權(quán)問題上把這兩個概念混合起來了。國家所有權(quán)這個概念中的國家既指國際法上的國家，又包括國內(nèi)法上的公法法人的意義，這使得中央政府被簡單地抽象成國際法意義上的國家了。本來中央政府是相對于地方政府而言的，其作為公法法人是可以成立的，公法法人可以有自己的所有權(quán)。但是公法法人和抽象意義上的國家不同。抽象意義上的國家是由領(lǐng)土、主權(quán)、居民構(gòu)成的，它是一種抽象的概念，而抽象的概念不是民法上的主體，不能作為私法上權(quán)利的主體。
因此，我們要重新分析國家所有權(quán)這個概念，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)中央政府所有權(quán)概念，同時(shí)也應(yīng)承認(rèn)地方政府的所有權(quán)，而不能承認(rèn)抽象意義上的“國家所有權(quán)”。如果要使用“國家所有權(quán)”這個概念，也只能是指中央政府的所有權(quán)。①但是，中國的現(xiàn)實(shí)是要“建立”中央政府和地府政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，權(quán)利義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制。②在這種情況下，規(guī)定無人認(rèn)領(lǐng)遺失物“收歸國家所有”，人們不禁就會問：到底無人認(rèn)領(lǐng)遺失物是歸中央政府（國庫）所有，還是歸地方政府所有？因?yàn)橹袊默F(xiàn)實(shí)是中央政府和地方政府分別都能代表“國家”享有所有者權(quán)益。其實(shí)，中國實(shí)行分稅制，稅收區(qū)分為國稅和地稅，國稅收入歸中央政府，地稅收入歸省政府，這說明中央政府和地方政府是兩個不同的利益主體，中央政府代表的是國家利益，地方政府代表的是地方的利益，兩者是有區(qū)別的。例如，《土地管理法》第55條規(guī)定，新增建設(shè)用地的土地使用費(fèi)30%歸中央財(cái)政，70%給地方政府；從我國公司法第21條規(guī)定可看出，各個國有投資主體有各自的利益。可見，我國對中央政府所有權(quán)與地方政府所有權(quán)存在認(rèn)識上的混亂。因而，無人認(rèn)領(lǐng)遺失物“收歸國家所有”的提法是不妥的，其缺陷是不具體、不明確、不科學(xué)。對此，筆者認(rèn)為德國民法典的作法值得我們借鑒，比如對在公共行政機(jī)關(guān)或交通機(jī)構(gòu)中拾得的財(cái)物進(jìn)行拍賣，其關(guān)于受領(lǐng)拍賣價(jià)金的規(guī)定中就分別指明哪些應(yīng)歸帝國國庫、州國庫、鄉(xiāng)鎮(zhèn)所有。③我國《民法通則》否認(rèn)拾得人可附條件取得遺失物所有權(quán)的權(quán)利，而2002年12月17日全國人大公布的《中華人民共和國民法（草案）》第109條規(guī)定：“有關(guān)部門自收到遺失物之日起兩年內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，扣除遺失物的保管費(fèi)等必要費(fèi)用后歸國家所有。”筆者認(rèn)為，即使將來我國民法典還是這樣規(guī)定，那么在規(guī)定該類遺失物歸屬時(shí)也應(yīng)指明是收歸國庫（中央政府）所有、省財(cái)政所有、鄉(xiāng)鎮(zhèn)所有或皆而有之，作出這樣的規(guī)定才能最大限度地體現(xiàn)法律的明確性、科學(xué)性和可操作性。
（二）、無人認(rèn)領(lǐng)遺失物收歸國家所有是不經(jīng)濟(jì)的，不利于財(cái)產(chǎn)的有效利用
眾所周知，不管我國法律上的收歸國家所有是指收歸中央政府所有或中央政府和地方政府兼而有之，政府都是靠一定的組織機(jī)構(gòu)來履行政府職責(zé)的。政府為了接收無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物，必設(shè)置一定的機(jī)構(gòu)，撥付相應(yīng)的經(jīng)費(fèi)以履行其職能。這些費(fèi)用與遺失物相抵沖，就可發(fā)現(xiàn)無人認(rèn)領(lǐng)遺失物對政府而言價(jià)值降低了，政府從遺失物中得到的價(jià)值為： 遺失物市場價(jià)—拾得人報(bào)酬和拾得人費(fèi)用—拍賣費(fèi)用—該遺失物分?jǐn)偟恼鄳?yīng)機(jī)構(gòu)的費(fèi)用支出。相比之下，若由拾得人附條件取得所有權(quán)，則要經(jīng)濟(jì)得多。因?yàn)�，若遺失物能為拾得人所用就無需變賣遺失物，節(jié)約了變賣遺失物的費(fèi)用，同時(shí)，拾得人不必象政府那樣去成立相應(yīng)機(jī)構(gòu)，支付相應(yīng)的組織運(yùn)行經(jīng)費(fèi)，而且費(fèi)用支出的確定性與接收遺失物的不確定性的矛盾時(shí)常會發(fā)生�？梢�，拾得人附條件取得遺失物所有權(quán)更經(jīng)濟(jì)。
（三）、無人認(rèn)領(lǐng)遺失物收歸國有不利于激勵拾得人拾得、報(bào)告、上交拾得物
拾得人拾得遺失物后，拾得人與遺失人和政府間是處于信息不對稱狀態(tài)的。若不注重從經(jīng)濟(jì)上激勵拾得人，對遺失人最為不利。前面已論述，規(guī)定拾得人報(bào)酬請求權(quán)是一種激勵，但規(guī)定拾得人附條件取得所有權(quán)所起的激勵作用就更為強(qiáng)烈、更為徹底。因?yàn)樵谶@種情況下，只要拾得人拾取遺失物并向一定的機(jī)構(gòu)報(bào)告，拾得人至少可以得到一定的報(bào)酬，若無人來認(rèn)領(lǐng)遺失物，那么拾得人就可得到遺失物的所有權(quán)。拾得人當(dāng)然更愿意去拾取遺失物并向遺失物管理機(jī)構(gòu)報(bào)告，這肯定是遺失人最希望看到的。
其實(shí)，無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物要么歸政府所有，要么歸拾得人所有，從歸屬上講，對遺失人都是一樣的。但若規(guī)定無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物歸拾得人所有，就會激勵拾得人報(bào)告拾得遺失物的事實(shí)，將更有利于遺失人尋回其物。
（四）、否認(rèn)拾得人附條件取得遺失物所有權(quán)，規(guī)定無人認(rèn)領(lǐng)遺失物歸國家所有將可能在事實(shí)上扼殺先占制度
先占是以所有的意思，占有無主動產(chǎn)，而取得所有權(quán)的事實(shí)。先占的法律性質(zhì)，有下列三種見解：
1、法律行為說。認(rèn)為民法的規(guī)定既然以具有所有的意思為先占的要件，而該意思為取得所有權(quán)的效果意思，故先占為法律行為；
2、準(zhǔn)法律行為說。認(rèn)為先占是以意思為要素的準(zhǔn)法律行為中的非表現(xiàn)行為，因先占非達(dá)成私法自治目的的制度，乃法律對一定的意思行為，承認(rèn)其具有取得所有權(quán)效果的制度；①
3、事實(shí)行為說。此說認(rèn)為所謂“以所有的意思”，非為效果意思，不過指事實(shí)上對物有完全支配管領(lǐng)的意思，而基于此種占有無主動產(chǎn)的事實(shí)，法律賦予取得所有權(quán)的效果，故先占應(yīng)屬事實(shí)行為�，F(xiàn)多數(shù)均采第三說。②因先占不是法律行為而是事實(shí)行為， 所謂“以所有的意思”，是指有將占有的動產(chǎn)歸于自己管領(lǐng)支配的意識而言，換句話說，即是事實(shí)上欲與所有人立于同一支配地位的意思。所以，先占對于無主的動產(chǎn)，只須有占有事實(shí)行為的能力為已足，雖以有意識能力為必要，但無需有完全的行為能力。③
其實(shí)，先占取得與遺失物拾得制度，在理論上是渭涇分明的，先占的標(biāo)的物是無主物，遺失物是有主物。但是，在實(shí)際操作中卻常常不知道占有（拾得）的動產(chǎn)是無主物還是有主物。只有經(jīng)過尋找物主的程序后才知道該動產(chǎn)是無主物或有主物。我們的法律應(yīng)該鼓勵拾得人尋找物主無果后再推定該物為無主之物，而不應(yīng)在拾得動產(chǎn)時(shí)就斷定該動產(chǎn)是有主物還是無主物。若否認(rèn)遺失物拾得人可附條件取得無人認(rèn)領(lǐng)遺失物的所有權(quán)而收歸國家所有，則可能會侵害企圖求證拾得的動產(chǎn)是否為有主物的先占權(quán)人的利益，使先占制度形同虛設(shè)。請觀下圖：
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