[ 楊玉熹 ]——(1998-8-4) / 已閱85842次
物權(quán)法定限制了物權(quán)的種類和內(nèi)容，使物權(quán)歸屬關(guān)系明確化，使當事人無法在物上任意設立各種權(quán)利，簡明了法律關(guān)系，維護了法律的安定性和穩(wěn)定性。物權(quán)法定制度對法律穩(wěn)定性的維護是當時的社會狀況分不開的，各國立法采行物權(quán)法定制度，都是在各國完成資產(chǎn)階級改良或革命后進行的。大規(guī)模的社會變動已經(jīng)完成，可望在較長的時期內(nèi)保持一個穩(wěn)定的社會狀況，因而在這一階段，物權(quán)法定制度對于法律的穩(wěn)定性的維護才顯出積極的效用。
維護交易安全、減少交易費用
作為規(guī)范財產(chǎn)歸屬和交易的法律，財產(chǎn)法和合同法的一個中心目的即是消除私人談判的障礙。在市場交易的談判中，談判者的權(quán)力明確，他們合作的可能性就大，談判者的權(quán)力模糊，他們合作的可能性就小。各方權(quán)力的明確界定，可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險點。因而確定一個明確而由簡單的所有權(quán)的規(guī)則，成為財產(chǎn)法的中心目標。對交易雙方造成障礙的，可以歸納為三種費用：①信息傳遞費用；②監(jiān)督費用：③對策費用。財產(chǎn)法通過減少這些費用，從而有助于私人協(xié)議的達成，這就是規(guī)范的科斯定理：建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。
物權(quán)法定制度通過限定物權(quán)的種類和內(nèi)容，使財產(chǎn)的歸屬關(guān)系及具體的權(quán)力內(nèi)容明確化，大大降低了交易費用。物權(quán)法定限制了他物權(quán)的產(chǎn)生，確立了一個簡單而有明確的所有權(quán)的規(guī)則，這一切都促進了交易的達成。交易費用的降低，也有助于保障交易的安全，物權(quán)法定與公示制度相結(jié)合，使交易者免去對交易后果的擔憂：只要交易合乎法律規(guī)則，交易者就可得到無瑕疵的權(quán)利。物權(quán)法定制度，保障了交易的安全。
體系化中的合理性
就物權(quán)法定主義的理論基礎而言，嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的民法學說是物權(quán)法定主義的理論前提。物權(quán)法定主義的合理性是透過整個法律制度的安排來完成的。物權(quán)與債權(quán)相互區(qū)分與獨立的民法典立法體例是物權(quán)法定主義合理性的依存之所。物權(quán)法定主義的這種合理性，主要體現(xiàn)在理論層面上，它使德意志普通法學關(guān)于民法體系的學說更加完整。物權(quán)法定作為與契約自由相對立的一項原則，支持了物權(quán)與債權(quán)嚴格區(qū)分的理論，是物權(quán)與債權(quán)成為對財產(chǎn)權(quán)的一種基本劃分方法，并奠定了五編制的民法立法體系的基礎。
物權(quán)法定主義的合理性是一種體系化的合理性，它以嚴格規(guī)則的立法主義為基礎，運用的方法是形式邏輯的演繹推理的方法，在立法體例上則追求法典化的立法模式。這一切，均是與形式主義的法學觀念相關(guān)的。
（二）物權(quán)法定主義的局限性
任何事物都有其兩面性。物權(quán)法定主義維護了法律的穩(wěn)定性，減少了交易費用并保障了交易安全。但在另一方面，法律的穩(wěn)定性從某種意義上來說就是保守和僵化。物權(quán)法定主義的局限性隨著社會情勢的變化而越來越明顯的顯露出來了。
對于物安法定主義合理性與局限性的討論，實際上是以近代法制的確立為前提的。物權(quán)法定主義的局限性也是在物權(quán)法定被確立為一項法律規(guī)則后而展開的。
隨著社會的不斷發(fā)展，物權(quán)法定制度所具有的功能也逐漸發(fā)生了變化。例如，物權(quán)法定制度有助于發(fā)揮物的經(jīng)濟效用，其原因在于物權(quán)法定對物權(quán)種類和內(nèi)容的限制，使所有權(quán)免去了種種限制與負擔，成為絕對的、自由的所有權(quán)，因而有利于物的利用。這種所有權(quán)的觀念，是一種近代的所有權(quán)觀念，它注重對所有權(quán)的絕對保護，和所有人對其物的自由支配。物權(quán)法定通過限定他物權(quán)的產(chǎn)生，形成了以所有權(quán)為中心的物權(quán)制度。近代民法的這種所有權(quán)觀念，是與自由資本主義時期經(jīng)濟發(fā)展的要求相適應的。物權(quán)的法律構(gòu)成，因國家不同而有區(qū)別，也會隨著時代的發(fā)展而變化。在封建社會末期以前，物權(quán)法關(guān)注物的利用。隨著資本主義的發(fā)展，財產(chǎn)法越來越注重財產(chǎn)交換的安全。資本主義自由經(jīng)濟的發(fā)展，要求所有權(quán)可以自由支配，并具有相同的內(nèi)容。在這種情況下，物權(quán)的法律構(gòu)成，顯示出了一個“從利用到所有”的發(fā)展過程。
近代的物權(quán)法促進了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，但是到了后來，以所有為中心的物權(quán)法觀念受到了挑戰(zhàn)。經(jīng)濟發(fā)展的需要使人們更加注重物的利用，物權(quán)法制度又演示出一幅“從歸屬到利用”的圖景。所有權(quán)的絕對性也受到社會公共利益以及國家公法上的限制。而對所有權(quán)絕對性的限制又可產(chǎn)生他物權(quán)，如習慣上的在他人土地之上通行的地役權(quán)。物權(quán)法定制度有助于物的經(jīng)濟效用的發(fā)揮，實際上只是關(guān)注了絕對自由的所有權(quán)對自由資本主義經(jīng)濟的推進作用，而沒有注意到現(xiàn)代物權(quán)法“從歸屬到利用”這一物權(quán)制度的轉(zhuǎn)變，也忽略了社會公共利益及國家公法對所有權(quán)的限制。因而，物權(quán)法定制度有助于發(fā)揮物的經(jīng)濟效用這一點，在現(xiàn)代意識去了存在的社會基礎。
物權(quán)法定制度還被認為具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物權(quán)法定主義預先確定了作為交易標的的物權(quán)的內(nèi)容，因而可以避免強行法對司法上的交易秩序的介入。契約自由之成為可能，以物權(quán)法定為前提。對于完全的交易自由是否存在、應否存在姑且不論，物權(quán)法定具有保障完全的交易自由的功能，實際上更多地注重了所有權(quán)實現(xiàn)中債權(quán)運動的形式，而對于他物權(quán)、股權(quán)這些所有權(quán)實現(xiàn)的中重要方法有所忽略。在物權(quán)法的發(fā)展中，已經(jīng)漸漸顯示出他物權(quán)種類增加，物權(quán)制度更加靈活的趨勢。因此，以物權(quán)法定主義來保障完全的交易自由，不僅可行性受到質(zhì)疑，其目的也失去了明確性。
物權(quán)法定主義的局限性更深層次地表現(xiàn)為人的認識能力與社會發(fā)展之間的矛盾。通過法律限定物權(quán)種類和內(nèi)容的做法，在法律觀念上表現(xiàn)為對人的完全理性的認同，認為人有足夠的能力認識世界，對社會的發(fā)展變化認識不足，表現(xiàn)為一種靜止和僵化的發(fā)展觀。這樣的法律觀念使立法者確信，各種法定的物權(quán)能夠包容未來社會發(fā)展的需要�；趯Ψ煞�(wěn)定性和安全性的要求，而犧牲了法律的靈活性和妥當性。
但是，社會的發(fā)展并不是在人們的設計中完成的，正如梅因指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在‘法律’的前面的，。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結(jié)合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談到的社會是進步的。”法律總是滯后于社會生活的需要，法律的穩(wěn)定性越強，滯后性就越突出�！爱斠阎贫ǖ姆赏鐣l(fā)展中的某些不固定的、有緊迫性的力量發(fā)生沖突時，它就不得不為這樣穩(wěn)定性政策而付出代價�！碑斏鐣陌l(fā)展是物權(quán)法定制度不能適應社會發(fā)展的需要時，物權(quán)法定的效用更主要地體現(xiàn)在它的負面影響上，其原先所具有的整理物權(quán)的功能轉(zhuǎn)而成為限制新的物權(quán)種類創(chuàng)設發(fā)展的障礙，其對穩(wěn)定與安全的保障則轉(zhuǎn)化為刻板嚴苛的教條而壓抑了社會的活力。這時，物權(quán)法定作為物權(quán)法的一項基本原則，變應受到檢討和質(zhì)疑了。
與采納物權(quán)法定制度的動因相同，使社會經(jīng)濟的發(fā)展變化對物權(quán)法定的刻板僵化提出了挑戰(zhàn)。物權(quán)法定主義的僵化主要體現(xiàn)在：其對物權(quán)種類和內(nèi)容的限制使法律失去了應有的靈活性，抑制了新型權(quán)利的出現(xiàn)，壓抑了民間社會對權(quán)利的創(chuàng)新功能，將權(quán)利的源泉更多地視為來自國家權(quán)力，而不是來自市民社會的自發(fā)運動。下面，我們將從采行物權(quán)法定制度的國家的物權(quán)法的發(fā)展中，來揭示物權(quán)法定制度的局限性。
德國
德國民法典確立了物權(quán)法定制度，雖無明文規(guī)定，但確是學說及判例不爭的事實。實際上，德國民法中的物權(quán)法定制度從一開始就不是很嚴格的，因為大量的地方法承認了習慣上的各種物權(quán)。
即使如此，這些權(quán)利類型的規(guī)定也不能完全滿足社會發(fā)展的需要。優(yōu)良種權(quán)利突破了物權(quán)法定制度的限制，而獲得了法律上的承認。
①不完全所有權(quán)（Anwartschaftsrecht）。德國法上擔保形式的發(fā)展，出現(xiàn)了“所有權(quán)保留”的擔保形式�！兜聡穹ǖ洹返�455條規(guī)定，賒銷財產(chǎn)的出賣人可以在價金全部清償之前保留財產(chǎn)的所有權(quán)。在這種擔保形式中，與占有相脫離的標的所有權(quán)，成為一種手段，以保證價金余額的清償。所有權(quán)保留經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。起初，在買受人最終付清價金并隨即取得完全所有權(quán)之前，并未取得任何財產(chǎn)權(quán)益。后來，人們開始認識到，在買受人償付了半數(shù)或更多價金的早期階段，它就應受到某種保護。這一變化導致了對不完全所有權(quán)的承認。不完全所有權(quán)被視為一種獨立的物權(quán)形式，它“如同所有權(quán)，只是不完全”。不完全所有權(quán)打破了物權(quán)法定的限制，并得到了普遍的承認。
②所有權(quán)擔保（Sicherungseigen）。德國法上的所有權(quán)擔保是為了克服質(zhì)權(quán)的缺陷而產(chǎn)生的。由于質(zhì)權(quán)必須轉(zhuǎn)移占有，因此會給一些雖有物品但轉(zhuǎn)移占有會損害經(jīng)濟效用的人造成難題。由于動產(chǎn)所有權(quán)比質(zhì)權(quán)權(quán)益更容易取得，因此以動產(chǎn)所有權(quán)作為債權(quán)的擔保，就成為當事人的一種選擇。所有權(quán)保留這種擔保形式的唯一要求是簽訂一項諸如寄存或借貸等那種可以使受讓人舉止取得間接占有的協(xié)議，而創(chuàng)設這種擔保權(quán)益的人仍可使用有關(guān)的財物。這種擔保所有權(quán)的作用于質(zhì)權(quán)完全一樣。但不要求給予債權(quán)人任何直接占有。曾經(jīng)有人反對這一制度，認為以這種方法利用所有權(quán)，構(gòu)成了對不放棄占有記不得設立質(zhì)權(quán)這一原則的規(guī)避。但是法院很快打消了這種顧慮，擔保所有權(quán)已得到人們完全的接受。所有權(quán)保留所使用的規(guī)則，一部分來自法律關(guān)于質(zhì)權(quán)的規(guī)定，還有一部分來自于擔保所有權(quán)據(jù)以轉(zhuǎn)移的契約。德國民法典中未對這種契約做出規(guī)定，但法院現(xiàn)在已完全確立了它的內(nèi)容。擔保所有權(quán)遠比其取代的舊質(zhì)權(quán)靈活，其出現(xiàn)已突破了嚴格的物權(quán)法定制度。
日本及我國臺灣
日本法上，對物權(quán)法定的突破主要圍繞習慣法上的物權(quán)而展開的。對物權(quán)法定之法是否包括習慣在內(nèi)，民法學說經(jīng)歷了一個從否認到承認的轉(zhuǎn)變。日本習慣上的物權(quán)通過判例及單行法而獲得了法律上的承認。但是對于適應社會經(jīng)濟發(fā)展而新出現(xiàn)的物權(quán)，則承認習慣的法源地位并不能解決這一問題，將新型權(quán)利納入物權(quán)體系又存在邏輯上的困難和時間上的滯后性�！暗氯諆蓢鵀樾鲁霈F(xiàn)的動產(chǎn)讓度擔保方式的合法性而爭論不休，雖經(jīng)多年的論戰(zhàn)才得以習慣法的形式獲得承認，但它一直是一個存在問題的制度�！比毡灸壳耙苍跒橐话銊赢a(chǎn)抵押的合法化和立法化而熱烈的研討。
我國臺灣地區(qū)起初也堅持嚴格的物權(quán)法定主義，在動產(chǎn)抵押問題上經(jīng)歷了從物抵押、特殊動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)讓渡擔保創(chuàng)想艱苦爭論的歷程。其后,
毅然放棄仿日的《工廠抵押法》而仿效美國立法制定《動產(chǎn)擔保交易法》之時，又為物權(quán)法定主義的傳統(tǒng)所困擾，而對美國法制進行調(diào)整，未采取《統(tǒng)一商法典》的制度模式，而只規(guī)定了三種動產(chǎn)擔保制度。如此調(diào)整，固然符合臺灣的法律傳統(tǒng)，但難以否認的是，這樣會斬斷原有制度的若干固有功能，遺留一些無法解決的問題，當融資租賃在臺灣出現(xiàn)時，無法律可資適用，便是一例。由此可證，臺灣當時仿效日本法的浪費和對質(zhì)權(quán)缺陷未作全盤徹底解決的失誤。
（三）物權(quán)法定主義的緩解與克服
1、現(xiàn)有民法學說對物權(quán)法定的檢討
①物權(quán)法定無視說。此說為日本學者我妻榮所倡。我妻榮認為應無視物權(quán)法定的規(guī)定，而承認習慣物權(quán)的效力。因為習慣是在社會生活中自發(fā)產(chǎn)生的，不僅無阻止之可能，而且如橫加阻止干涉，也將有害于社會的發(fā)展。
②習慣物權(quán)有限承認說。該說認為，如果社會習慣上所產(chǎn)生的物權(quán)，不妨礙物權(quán)體系的建立，例如不違反近代所有權(quán)的基本觀念，且非屬物權(quán)法定所排除的封建物權(quán)，又不妨礙公示時，可突破物權(quán)法定的限制，而直接承認該習慣上的物權(quán)。
③物權(quán)法定緩和說。此說認為新生的物權(quán)，如不違反物權(quán)法定的立法總之，又有一定的公示方法，可以適用物權(quán)法定內(nèi)容從寬解釋的方法，解釋為非新種類的物權(quán)。例如在我國臺灣地區(qū)的實務上，即對最高額抵押的從屬性進行從寬解釋，而仍承認其為物權(quán)法上的物權(quán)。物權(quán)法定的緩和，也可以利用現(xiàn)有的物權(quán)制度，例如讓與擔保，即系以所有權(quán)移轉(zhuǎn)之構(gòu)造與信托約款的債的關(guān)系，而獲得法律上的地位。
德國學者教授認為：“民法所以采取物權(quán)法定主義，其目的非在于僵化物權(quán)，而旨在以類型之強制限制當事人的私法自治，避免當事人任意創(chuàng)設具有對世效力的法律關(guān)系，借以維持物權(quán)關(guān)系的明確與安定，但并不排除于必要時，得依補充立法或法官造法之方式，創(chuàng)設新的物權(quán)，因法律必須與時俱進，始能適應社會之需要。”
2、對物權(quán)法定僵化的克服
梅因認為，使法律與社會相協(xié)調(diào)的手段有三種，即“法律擬制”、“衡平”和“立法”�！胺蓴M制”得意四十之“表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這一事實的任何假定，其時法律的文字并沒有被改變，但其運用則已發(fā)生了變化�！狈蓴M制的運用在于克服法律的僵化，它使一個法律條文在不同的法律發(fā)展時期具有不同的規(guī)范內(nèi)容�！昂馄剑‥quity）”是指同原有民法同時存在的某一些規(guī)定，它們建筑在各別原則的基礎上，并且由于這些原則所固有的一種無上神圣性，它們竟然可以代替民法。“衡平”的力量建筑在這些原則的特殊性上�！傲⒎ǎ↙egislation）”是指由立法機關(guān)制定的法規(guī)，它的權(quán)威來自外界，來自其強制力。
對物權(quán)法定主義的克服，也大體體現(xiàn)出法律發(fā)展的三種方式：
（1）、立法。對于社會發(fā)展中新出現(xiàn)的權(quán)利類型，通過及時的立法承認，可以緩解物權(quán)法定制度的僵化。對于民事主體在實際中依債權(quán)行為創(chuàng)制的事實上的“物權(quán)”，應及時進行物權(quán)立法，除去其債權(quán)形式，還其物權(quán)的本來面目，使經(jīng)濟關(guān)系的本質(zhì)要求與法律規(guī)定統(tǒng)一起來。對于法律行為設定的“物權(quán)”在社會上比較普遍化以后，形成習慣時，只要有適當?shù)墓痉椒ň蛻姓J此類權(quán)利為物權(quán)。例如德國民法典頒布后對居住權(quán)和區(qū)分所有權(quán)的立法承認，臺灣以單行法形式規(guī)定的動產(chǎn)擔保權(quán)等等。但是，如果對物權(quán)的承認均有賴于立法，則必不能適應社會發(fā)展的需要而與其脫節(jié)，也不能及時調(diào)整新的物權(quán)形式，對于產(chǎn)生的糾紛也不能很好的解決，容易造成社會的混亂，因此不能完全依賴立法對物權(quán)的承認。
（2）、衡平。衡平的方法在民法法系的國家里表現(xiàn)為一般原則對具體規(guī)范的指導作用。這些原則作為民法的一般條款的運用，具有克服成文法局限性的作用。物權(quán)法定主義所帶來的僵化是成文法局限性的典型。在緩解物權(quán)法定的僵化時，也可以運用一般條款這一方法。現(xiàn)代民法的發(fā)展，為了實現(xiàn)制定法的解釋適用中的具體妥當性，而出現(xiàn)了誠實信用、禁止權(quán)利濫用等一般條款。這些一般條款，對物權(quán)法定主義的緩和主要體現(xiàn)為在具體情況下，對特定物權(quán)權(quán)能范圍的限制，從而消解了固守“類型固定”在具體適用時所可能產(chǎn)生的不良后果。正是在運用一般條款以求得法的妥當性的背景下，司法判例實現(xiàn)了對出租人所有權(quán)的限制，實現(xiàn)了租賃權(quán)的物權(quán)化，完成了對物權(quán)法定制度的改造。
一般條款的運用固然可以克服因類型固定而帶來的僵化，但它只能是一種消極的方法確認權(quán)利的效力，對于當事人之間協(xié)議創(chuàng)設的“物權(quán)”，難以運用衡平原則使其獲得承認。
（3）法律擬制。法律擬制時法律與社會協(xié)調(diào)主要是通過對法律條文的解釋進行的。同一條文，在不同的社會發(fā)展時期，會有不同的法律解釋。最初，基于整理封建權(quán)利的需要，習慣不被承認為物權(quán)的法源。隨著社會的進步，物權(quán)法定的僵化出現(xiàn)不可克服的困難時，需要對社會需要做出靈活性的反應，這樣，學說和判例便承認了習慣可以作為物權(quán)的法源。到今天，否認習慣作為物權(quán)法源的學說已經(jīng)不存在了。
除了承認習慣創(chuàng)設物權(quán)以外，在一些物權(quán)關(guān)系上，還可以通過類推適用的方法緩和物權(quán)法定主義的僵化。按物權(quán)法定制度的本旨，是不允許以類推適用的方法創(chuàng)設法律規(guī)定以外的物權(quán)。但是，物權(quán)法的大部分條文雖屬強行法規(guī)范，但仍有一些領域存在適用類推的可能性。如關(guān)于某種物權(quán)效力的規(guī)定，即可適用類推方法。如我國臺灣民法上的留質(zhì)權(quán)的孳息收取權(quán)，便可類推適用質(zhì)權(quán)的規(guī)定。
法律擬制一方面可以使法律與社會相協(xié)調(diào)；另一方面，法律條文意義的不確定性也帶來了很大的危險。首先，法律的安定性，即同一案件裁決結(jié)果相同這一原則受到了破壞。其次，法律的公正性也由此受到懷疑。對于法律條文的靈活解釋，好的一方面是使條文能夠跟得上社會的發(fā)展，壞的方面則會使法律失去公正的基礎。因此，法律擬制的運用應受民法基本原則的指導，使其不能超過一定的限度，以次來保障法律的公正。
法律的擬制與衡平均是在新的權(quán)利類型出現(xiàn)一段時間之后，為了彌補法律的漏洞而采取的補救措施。就其運用而言，衡平方法只能運用于司法種，而判例的法源性仍是一個存在爭論的問題。因此，衡平方法所創(chuàng)制的法律規(guī)則的有效性與普適性是值得推敲的。而法律擬制也存在這幾乎相同的問題。立法雖然可以較圓滿地解決問題，但其時間上的滯后性是非常明顯的。而且立法還涉及到一個與其它法律規(guī)定相協(xié)調(diào)的問題。在物權(quán)法定這一問題上，許多新型權(quán)利的不到物權(quán)法上的承認，并不是因為實際上不需要，而是因為許多權(quán)利難以納入現(xiàn)行物權(quán)法體系，而堅持物權(quán)法定，盡管維持了物權(quán)法體系的協(xié)調(diào)性，但卻有礙于社會中權(quán)利的生長于社會的發(fā)展。以立法承認新型權(quán)利，在堅持物權(quán)法定主義的國家，都存在一個怎樣與物權(quán)法體系相協(xié)調(diào)的問題。綜上所述，不論是法律擬制、衡平還是立法，都存在這樣或那樣的不足，難以圓滿地解決物權(quán)法定僵化這一問題。
備注：沒有絕對圓滿的方法，真正的法律，應當幾種方法并用。這應是文章的一個思路。
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