[ 楊玉熹 ]——(1998-8-4) / 已閱85845次
對于物權(quán)法定，日本和我國臺灣民法均有明確的規(guī)定。日本民法175條規(guī)定，“物權(quán)，除本法或其他法律規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)。”我國臺灣地區(qū)民法757條有相同的規(guī)定。德國民法沒有明確規(guī)定物權(quán)法定，但其學(xué)說和判例早已將“物權(quán)法定”視為德國民法物權(quán)編的當(dāng)然內(nèi)容。德國民法學(xué)說上對物權(quán)法定的解釋與日本、我國臺灣地區(qū)的規(guī)定大體相同，即認(rèn)為物權(quán)法定的內(nèi)容主要有兩項：
不得創(chuàng)設(shè)民法或其他法律所不承認(rèn)的物權(quán)，例如在他人動產(chǎn)上設(shè)定
用益物權(quán)，學(xué)說上稱為類型固定（Typenzwang）。
不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，如設(shè)定不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，學(xué)說上稱為內(nèi)容固定（Typenfixierung）。
物權(quán)法定主義，也有學(xué)者稱其為物權(quán)限定主義，
之所以如此，在于物權(quán)法定的本旨即限定物權(quán)的種類，因而物權(quán)的種類，皆以民法或其他法律所規(guī)定的為限。此處的民法，是指狹義的民法，即以法典形式存在的民法典。對于法律的解釋，各國均予以嚴(yán)格的限制。在我國臺灣，法律是指經(jīng)立法院通過，由總統(tǒng)公布的法律，命令不包括在內(nèi)。在日本，其他法律的解釋不包括政令、條例等命令在內(nèi)。其反對的理由大體在于，用命令的形式創(chuàng)設(shè)對全體社會成員權(quán)利義務(wù)均有影響的物權(quán)，是不恰當(dāng)?shù)模颐穹ò�，會損害法律的穩(wěn)定性。
違反物權(quán)法定主義的法律效果，傳統(tǒng)民法上的處理大體相同。在我國臺灣，違反物權(quán)法定主義而創(chuàng)設(shè)物權(quán)時，其效果依下列情形而定：
法律有特別規(guī)定時，從其規(guī)定。臺灣民法842條規(guī)定第2項規(guī)定，“永佃權(quán)之設(shè)定，訂有期限者，視為租賃，適用關(guān)于租賃的規(guī)定�！�
法律無特別規(guī)定時，則違反法律的禁止性規(guī)定，依臺灣民法71條，應(yīng)屬無效。
如果是設(shè)定物權(quán)內(nèi)容的一部分違反禁止性規(guī)定，而除去該部分，其他部分仍可成立的，依臺灣民法117條但書的規(guī)定，僅違反禁止性規(guī)定的部分無效，其余部分仍有效。如約定轉(zhuǎn)移占有抵押物，盡管此轉(zhuǎn)移占有行為無效，抵押仍為有效。
物權(quán)雖歸于無效，但其行為如果具備其他法律行為的生效要件時，在當(dāng)事人之間仍然產(chǎn)生法律行為的效力。如當(dāng)事人約定承租人就租賃的房屋有物權(quán)效力的先買權(quán)時，因臺灣民法不承認(rèn)先買權(quán)為物權(quán)，因此不發(fā)生物權(quán)的效力。但這種約定一般認(rèn)為有債權(quán)的效力，出租人違反約定時，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任。
在臺灣民法上，依物權(quán)法定主義，亦不得本于類推而創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，臺“最高法院”在臺上字1916號判決中寫道：“按地上權(quán)之發(fā)生，有基于法律行為者，例如本于契約而設(shè)定物上權(quán)是，有基于法律規(guī)定者，即依法律之特別規(guī)定而發(fā)生物上權(quán)是，此即所謂法定物上權(quán)。故法定物上權(quán)，必須合于法律之特別規(guī)定，始能發(fā)生；且物權(quán)除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，民法第七百五十七條定有明文。原審未注意及此，竟本于類推適用，而認(rèn)為林幸美就系爭土地有法定地上權(quán)存在，自屬可議�！庇纱丝梢�，在物權(quán)的內(nèi)容上，基于物權(quán)法定主義，不得類推適用。但物權(quán)法定主義并不禁止任何物權(quán)關(guān)系上的類推適用，在物權(quán)的善意取得，以及某種物權(quán)的效力上，可以采用類推適用。
綜上所述，傳統(tǒng)民法上的物權(quán)法定主義是指物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律限定，不許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)，不允許類推適用。至于物權(quán)法定之“法”是否包括習(xí)慣法，依物權(quán)法定之原意，在解釋上亦不包含習(xí)慣法在內(nèi)。
物權(quán)法定主義的原因
現(xiàn)實原因
物權(quán)法定主義的產(chǎn)生，有著強烈的現(xiàn)實原因。物權(quán)法定作為一項法律規(guī)則，
對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響，綜括各家學(xué)者的論述，物權(quán)法定大體具有以下幾種功能：
由物權(quán)的特性而產(chǎn)生的問題。物權(quán)作為一種絕對權(quán)、對世權(quán)，具有直接支配性，并且可以對抗一般人，如果允許當(dāng)事人以契約或習(xí)慣創(chuàng)設(shè)，則有害公益。
由物權(quán)的特性而產(chǎn)生的這一問題，實際上是物權(quán)法定與其他物權(quán)法規(guī)范相結(jié)合而產(chǎn)生的問題。物權(quán)與債權(quán)相比，具有優(yōu)先的效力，并且其涉及的范圍與經(jīng)過的時間均較債權(quán)為廣為長，因此，對于缺乏重要性的一般權(quán)利，輕易地給予物權(quán)法上的保護(hù)，對他人利益的侵害是遠(yuǎn)甚于債權(quán)的，因此對物權(quán)的種類和內(nèi)容必須限定。這便是赫克的“自由保護(hù)（Freiheitschutz）”原則。
（2）發(fā)揮物的經(jīng)濟效用。物權(quán)與一國的經(jīng)濟體制及社會生活關(guān)系密切，如果物權(quán)可以任意創(chuàng)設(shè)，對所有權(quán)設(shè)定種種限制及負(fù)擔(dān)，必然會影響物的利用。以法律明確規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，建立物權(quán)類型體系，有助于發(fā)揮物的經(jīng)濟效用。
（3）保障完全的交易安全。契約自由是市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求，也是民法的基本原則之一。保障契約自由，避免強行法對私法上的交易秩序的介入，有賴于預(yù)先確定作為交易標(biāo)的的的物權(quán)的內(nèi)容。物權(quán)與債權(quán)相區(qū)別，物權(quán)實行法定原則，而債權(quán)則委于當(dāng)事人的意思自治。私法自治之成為可能，以物權(quán)法定為其前提。在不采行物權(quán)法定主義的情況下，對契約進(jìn)行外部的控制是不可避免的，從而只能導(dǎo)致契約自由被否定的結(jié)果。因此，只有采行物權(quán)法定主義，才能保障完全的契約自由。
（4）交易安全與便捷的需要。物權(quán)具有對世的效力，因而其得喪變更應(yīng)力求透明，使世人知曉。只有使物權(quán)的種類和內(nèi)容法定化，一般人才可能對私有財產(chǎn)的歸屬一目了然。只有通過物權(quán)法定主義使物權(quán)類型化、法定化，財產(chǎn)秩序才能透明化，交易安全與便捷的需要才能得到滿足。
（5）公示制度的要求。如果允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，必然增加公示的困難，因為法律不可能為當(dāng)事人設(shè)立的每一種物權(quán)，都提供一種合理適應(yīng)的公示手段。
公示手段的有限性要求物權(quán)關(guān)系簡明化，如果不限定物權(quán)的種類和內(nèi)容，則公示手段難以滿足其要求，特別是在不動產(chǎn)領(lǐng)域，如果允許各種繁雜的權(quán)利登記，無疑會造成物權(quán)登記上的混亂局面。赫克指出，物權(quán)法定主義的目的之一便是使物權(quán)制度明確化，這便是物權(quán)法定的“簡明化原則（Vereinfachungsprinzip）”。
（6）國家管理的需要。土地作為最重要的不動產(chǎn)要由國家統(tǒng)一管理，并由國家來征收賦稅。如果允許當(dāng)事人在土地上任意設(shè)立各種各樣的物權(quán)，必然會使國家的管理陷于混亂。
（7）基本經(jīng)濟制度的要求。從法律技術(shù)的角度而言，物權(quán)首先是一種法律手段，它確定這樣的社會關(guān)系，即將某一社會特定的財產(chǎn)歸屬于特定的利益集團(tuán)。特別是在商品經(jīng)濟的社會中，將特定的財產(chǎn)分配給特定的主體，構(gòu)成了該社會最基本的經(jīng)濟制度。由此可見，物權(quán)法定原則直接與在一個社會中占據(jù)支配地位的集團(tuán)的利益息息相關(guān)。不管法定物權(quán)的類型，還是限定物權(quán)的各種內(nèi)容，都是該集團(tuán)的利益在法律上的抽象反映。因此，所謂物權(quán)法定，從本質(zhì)上說是基本經(jīng)濟利益的法定，或者說是基本經(jīng)濟制度的法定。
2、理論原因
物權(quán)法定主義的產(chǎn)生和發(fā)展，有著強烈的社會動因，對物權(quán)法定的解釋也是隨著社會的不斷發(fā)展而變化的。然而，不容忽視的是，物權(quán)法定主義產(chǎn)生的背后，亦有著深刻的理論背景。
物權(quán)法定主義成立的一個隱含的前提便是物權(quán)與債權(quán)的可分性與對立性。物權(quán)和債權(quán)，，是近代民法財產(chǎn)權(quán)制度的兩大內(nèi)容。債權(quán)的法律關(guān)系，除基于法律規(guī)定（如侵權(quán)行為）而產(chǎn)生的外，對于合同債權(quán)，可以依契約自由而設(shè)立。對于契約的內(nèi)容，除為社會公益而做的限制外，原則上不受限制。這就是近代民法的“契約自由原則”。盡管法律對于合同債權(quán)的規(guī)定很多，但多為任意性規(guī)定，當(dāng)事人可自由選擇，也可訂立法律沒有明文規(guī)定的非典型合同。由此可見，民法關(guān)于合同債權(quán)的規(guī)范，是為補充當(dāng)事人意思不足和節(jié)約交易成本而作的示范，并不具備物權(quán)法規(guī)范的強行性性格，因而不存在合同債權(quán)法定的問題。
而在物權(quán)法，其法律規(guī)范的性質(zhì)多為強制性規(guī)范，不允許當(dāng)事人自由約定，法律的規(guī)定對當(dāng)事人直接發(fā)生效力。正是由于物權(quán)規(guī)范的強大效力，才產(chǎn)生了限定物權(quán)種類和內(nèi)容的要求。物權(quán)法定這一原則，是財產(chǎn)法制度長期發(fā)展而形成的結(jié)果。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，從一開始甚至直到現(xiàn)在，也不是一直遵從物權(quán)法定這一原則的。
在物權(quán)法定主義出現(xiàn)之前，曾有過放任主義的物權(quán)立法。1974年的普魯士私法規(guī)定，對于一般的債的關(guān)系，允許當(dāng)事人根據(jù)占有或者登記，賦予其使用收益權(quán)以物權(quán)的效力。如租賃這一債的關(guān)系，如果其標(biāo)的物是不動產(chǎn)，那么權(quán)利人可根據(jù)登記而取得物權(quán)的效力。這種做法來源于日耳曼習(xí)慣法。在日耳曼習(xí)慣法中，占有（Gewere）的權(quán)利就是物權(quán)，占有的取得可以對應(yīng)任何權(quán)利。依據(jù)這種規(guī)定，占有不動產(chǎn)并加以登記就有成為物權(quán)的可能，這樣就不存在對物權(quán)的種類和內(nèi)容的限定了。普魯士私法對物權(quán)放任主義的規(guī)定，其理論基礎(chǔ)是當(dāng)時的“取得權(quán)源和形式”的理論。依據(jù)這一理論，基于權(quán)利的來源，當(dāng)事人獲得對物的權(quán)利，通過登記或交付的形式，當(dāng)事人對物的權(quán)利即轉(zhuǎn)化為物權(quán)。
物權(quán)放任主義的做法在德國民法典的起草中遭到了拋棄。“取得權(quán)源和形式”的理論被主張嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的德國普通法學(xué)說所代替。
依據(jù)普通法學(xué)說，物權(quán)和債權(quán)是嚴(yán)格區(qū)分的。物權(quán)是債權(quán)的對立面，物權(quán)具有絕對的效力，權(quán)利人對于其所有的物可以直接支配，無須介入他人的意思，不存在積極的義務(wù)人。而債權(quán)則與此相反，債權(quán)僅具有相對的效力，只產(chǎn)生于合同當(dāng)事人之間，權(quán)利人對于標(biāo)的物不能直接支配，權(quán)利的行使須借助他人的履行，存在著積極的義務(wù)人�；谖餀�(quán)和債權(quán)的對立性，德國民法典對二者分別予以規(guī)定。德國民法的這一立法模式開創(chuàng)了世界法制史上的先河。德國民法典立法草案理由書稱：“比較古老的法典，尤其是普魯士的一般州法與Code
civil，常將債權(quán)法之規(guī)定與物權(quán)法規(guī)定相混�！四藢Ω拍钌蠈αo正確的評價。此會困惑對于法律關(guān)系本質(zhì)之洞察，同時也會威脅法律之正確適用。”基于物權(quán)與債權(quán)的對立性，物權(quán)與債權(quán)的取得方法分離了，德國民法典采納了物權(quán)行為的理論。從債權(quán)與物權(quán)的對立性出發(fā)，德國普通法學(xué)說又演繹出對比的理論，即債權(quán)法以契約自由為指導(dǎo)原理，而物權(quán)法則遵從物權(quán)法定。
德國民法中并沒有明文規(guī)定物權(quán)法定制度，物權(quán)法定是學(xué)說根據(jù)物權(quán)與債權(quán)的對立性推演出來的。盡管是學(xué)說，但已為司法實踐所普遍接受，物權(quán)法定被認(rèn)為是德國民法物權(quán)編當(dāng)然的內(nèi)容。德國普通法學(xué)者對物權(quán)法定的推演，運用的是形式主義的法學(xué)方法。運用這種方法，德國普通法學(xué)者完成了財產(chǎn)權(quán)利的分類，并將物權(quán)與債權(quán)的特性加以對比，使物權(quán)與債權(quán)成為各自獨立的兩大財產(chǎn)權(quán)制度。
二、物權(quán)法定主義的演變：對物權(quán)法定制度合理性與局限性的剖析
物權(quán)法定主義從確立到現(xiàn)在，對其的解釋經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格解釋到寬泛解釋的過程。在物權(quán)法定制度確立的初期，判例及學(xué)說均對法定之“法”予以嚴(yán)格限制，而將習(xí)慣法排除在外。到現(xiàn)在，承認(rèn)習(xí)慣法上的物權(quán)，承認(rèn)習(xí)慣的法源地位以成為不爭的事實。之所以如此，在于物權(quán)法定制度在不同的社會發(fā)展階段對社會的的發(fā)展產(chǎn)生了不同的影響和作用。物權(quán)法定制度的合理性也隨著社會的不斷變化而受到越來越多的質(zhì)疑。
（一）對物權(quán)法定主義合理性的一個總結(jié)
1、維護(hù)法律的安定性與穩(wěn)定性
法律，作為社會規(guī)則，蘊涵著多種價值，例如公正、公平、效率、安
定性等等。近代民法所追求的最高價值，就是法律的安定性。法律的安定性是指對于同一類型法律事實，適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。維護(hù)法律的安定性，其目的在于維護(hù)一個穩(wěn)定的法律秩序，以便參加者對市場做出預(yù)見和計劃，以同他人競爭。
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