[ 歐錦雄 ]——(2009-3-9) / 已閱27177次
�。�3）僅具客觀要件、主觀要件和主體特殊身份的模型。例如，《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪。
�。�4）僅具客觀要件和客體的模型。例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國(guó)家罪，第114條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪等。
2. 分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型。
該模型是前述犯罪三大構(gòu)成模塊的第一大模塊“分則構(gòu)成模塊”和第二大模塊“總則明確構(gòu)成模塊”兩者具體化后復(fù)合而成的模型。該模型由分則構(gòu)成和總則中有明確規(guī)定的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過(guò)（故意或過(guò)失）幾個(gè)明確要素復(fù)合而成的模型。
3. 完整的犯罪構(gòu)成模型。這是犯罪三大構(gòu)成模塊“分則構(gòu)成”、“總則明確構(gòu)成”和“一是社會(huì)危害性”三者具體化后復(fù)合而成的模型，具體而言，它由分則構(gòu)成、總則明確構(gòu)成（即刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過(guò)）和總則彈性構(gòu)成（一定的社會(huì)危害性）三部分組成。
《刑法》第13條所規(guī)定的犯罪概念明文指出社會(huì)危害性（指達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性，可簡(jiǎn)稱為“一定的社會(huì)危害性”）是犯罪的特征之一，而犯罪概念界定了犯罪構(gòu)成的范圍，因此，“一定的社會(huì)危害性”也應(yīng)成為完整的犯罪構(gòu)成模型的要件。這里所稱的“社會(huì)危害性”應(yīng)包括兩方面內(nèi)容：
�。�1）侵犯了犯罪客體，它表明犯罪所指向和侵害的法益，在這方面內(nèi)容里，僅指其侵害了某種性質(zhì)的法益，沒(méi)有評(píng)介其法益在量上的情況，法益性質(zhì)的不同，其社會(huì)危害性也存在差異，例如，生命權(quán)和健康權(quán)這兩種法益的社會(huì)危害性就存在著差別。對(duì)于絕大多數(shù)罪種而言，其分則構(gòu)成未明文描述到犯罪客體，但是，從其分則構(gòu)成可以推斷出其犯罪客體，可以說(shuō)，其犯罪客體是隱含在分則構(gòu)成中的一個(gè)隱性要件，但是，根據(jù)罪刑法定原則要求，犯罪構(gòu)成的要件應(yīng)是刑法規(guī)定的，同時(shí)，由于人們對(duì)同一罪的犯罪客體的理解會(huì)存在多種歧義（例如，對(duì)受賄罪的客體有多種理解），因此，不宜認(rèn)為所有犯罪的犯罪客體均是其分則構(gòu)成的要件，只有刑法分則明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪才能認(rèn)為犯罪客體是其分則構(gòu)成的要件，例如，《刑法》第102條規(guī)定的背叛國(guó)家罪、第114條規(guī)定的放火罪、爆炸罪等。任何一種犯罪均侵害一定的法益，這是一種客觀存在，受到侵害的法益的存在表明了社會(huì)危害性的存在，而“一定社會(huì)危害性”作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件已在《刑法》總則有明文規(guī)定，因此，對(duì)于分則構(gòu)成未明文規(guī)定有犯罪客體的犯罪，其犯罪客體可在“一定社會(huì)危害性”里找尋，通過(guò)對(duì)其分則構(gòu)成分析，抽象出其犯罪客體，一般而 言，從其客體性質(zhì)可以反映出社會(huì)危害性。
�。�2）綜合的社會(huì)危害性。綜合的社會(huì)危害性是指將分則構(gòu)成的要件、總則明確構(gòu)成要件（主要指刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過(guò)）、“社會(huì)危害性”第一方面內(nèi)容“犯罪客體”以及其他因素綜合分析而得出的社會(huì)危害性整體，這方面的社會(huì)危害性體現(xiàn)量的大小。由于綜合社會(huì)危害性的量的判斷存在主觀差異，因此，“社會(huì)危害性”屬于總則彈性要件。
由于大多數(shù)犯罪客體隱含于分則構(gòu)成，而我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論又將犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的要件，因此，我們可將總則中“社會(huì)危害性”的兩方面內(nèi)容分離，將其中的“犯罪客體”作為一個(gè)獨(dú)立要件看待，將“綜合社會(huì)危害性”（即達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性）作為另一要件。這樣“一定的社會(huì)危害性”模塊可分為犯罪客體和綜合社會(huì)危害性兩要件。通過(guò)對(duì)各罪種的完整犯罪構(gòu)成模型的三大模塊的具體要件分析，我們可知，任何罪種的完整犯罪構(gòu)成模型均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達(dá)到犯罪程度的綜合社會(huì)危害性。這些要件包括有總則和分則的要件。
�。ǘ┮苑缸飿�(gòu)成具體要件的不同組合來(lái)劃分的犯罪構(gòu)成模型
這種分類方法在思維方式上并不考慮犯罪的三大構(gòu)成模塊層次，而是直接思考、想象三大構(gòu)成模塊的下一層次的具體構(gòu)成要件。
在犯罪的三大構(gòu)成模塊里，每一構(gòu)成模塊均由若干具體要件組成，我們?cè)诜治鐾暾姆缸飿?gòu)成模型時(shí)，通過(guò)對(duì)犯罪的三大構(gòu)成模塊的具體要件分析可知，任何罪種的完整犯罪構(gòu)成均包括以下具體要件：（1）犯罪客觀要件；（2）犯罪主觀要件；（3）犯罪主體；（4）犯罪客體；（5）達(dá)到犯罪程度的綜合社會(huì)危害性。
前述犯罪構(gòu)成具體要件可以以不同方式組合而形成若干犯罪構(gòu)成模型。目前我國(guó)刑法學(xué)界已提到的、以這種方法分類的犯罪構(gòu)成模型和客觀存在的犯罪構(gòu)成模型主要有：
1. “二要件模型”
我國(guó)有學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時(shí)，提出了“二要件說(shuō)”，其認(rèn)為，犯罪客體和犯罪主體均不是犯罪構(gòu)成的必備要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)僅由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。
2. “三要件模型”
我國(guó)有的學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論時(shí)，提出了 “三要件說(shuō)”�！叭f(shuō)”又分兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪客體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的必要要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪主體不應(yīng)是犯罪構(gòu)成的必要要件，犯罪構(gòu)成模型應(yīng)由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成。
3. “四要件模型”（傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論所倡導(dǎo)的模型）
我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論源自原蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，它認(rèn)為，犯罪構(gòu)成模型由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體組成。相比于前述的完整犯罪構(gòu)成模型，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型缺少了“綜合社會(huì)危害性”的要件，同時(shí)，其所稱的“犯罪客體”不僅包括質(zhì)的要素（即侵害何種法益），而且包括量的要素（即它是指刑法保護(hù)的那部分重要的法益），但是，不包括該保護(hù)法益以外其他社會(huì)危害性。
4. “五要件模型”
“五要件模型”直接由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和達(dá)到犯罪程度的綜合社會(huì)危害性五個(gè)具體要件組成。這“五要件模型”與前一種分類中的“完整犯罪構(gòu)成模型”的區(qū)別是，它沒(méi)有模塊構(gòu)成層次，直接由具體要件組成，但是，由于完整犯罪構(gòu)成模型的模塊層次的下一層次的五個(gè)具體要件與“五要件模型”的五個(gè)具體要件是相同的，因此，它們?cè)诒举|(zhì)內(nèi)容上是一致的，只是思維方式存在差異。
三、各種犯罪構(gòu)成模型的功能及評(píng)價(jià)
每一犯罪構(gòu)成模型均有各自的功能，因此，在討論問(wèn)題時(shí)，人們所提到的“犯罪構(gòu)成”在不同語(yǔ)境下，其所指的內(nèi)容可能是不一致的，但是，一般是指前述七個(gè)犯罪構(gòu)成模型中的某一模型。而大多數(shù)情況下所說(shuō)的犯罪構(gòu)成應(yīng)指“完整犯罪構(gòu)成模型”或“五要件模型”。為了更好地追尋科學(xué)的犯罪構(gòu)成模型，下面對(duì)犯罪構(gòu)成各模型的功能及欠缺予以分析。
�。ㄒ唬┓謩t構(gòu)成模型的功能與缺陷
刑法分則條文一般由罪狀和法定刑兩部分構(gòu)成，而罪狀是由若干個(gè)要件組合而成的。這若干個(gè)要件組合成的罪狀形態(tài)就是分則構(gòu)成模型。一個(gè)罪的罪狀應(yīng)具有明確性，同時(shí)，它也是立法者對(duì)該罪的形態(tài)進(jìn)行高度概括而確定下來(lái)的。在分則里，此罪與彼罪之所以有區(qū)別，是因?yàn)樗鼈兏髯缘淖餇钚螒B(tài)不同，可見(jiàn)，分則構(gòu)成模型的主要功能是將此罪與彼罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。分則構(gòu)成模型應(yīng)是立法者和司法者關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。德日犯罪成立要件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三要件，這模型相當(dāng)于德日犯罪成立要件中的“該當(dāng)性”要件。
分則構(gòu)成模型具有自身的缺陷，它只能區(qū)分此罪與彼罪，但是，它不能把犯罪這類現(xiàn)象與一般違法行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。例如，《刑法》第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫罪是這樣規(guī)定的，“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金，……”而《治安管理處罰法》第67條規(guī)定“引誘、介紹、容留他人賣淫的，處十五日以下拘留，可以并處5000元以下罰款，……”通過(guò)比較可知，引誘、容留、介紹賣淫罪的罪狀和同類的治安違法行為的規(guī)定是一樣的，由此可知，分則構(gòu)成模型還是有欠缺的，需要用其他犯罪構(gòu)成模型才能解決罪與非罪的問(wèn)題。
�。ǘ┓謩t聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型的功能及欠缺
《刑法》總則第17條至第19條明確規(guī)定，行為人犯罪時(shí)應(yīng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力�！缎谭ā房倓t第14、15條明確規(guī)定，故意或過(guò)失（即罪過(guò)）是犯罪必備的要件。這些是《刑法》總則明確規(guī)定的犯罪構(gòu)成的要件。但是，出于立法技術(shù)上的考慮，為了防止條文的臃腫和重復(fù)，大多數(shù)罪種在分則構(gòu)成里并沒(méi)有將刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和犯罪故意或過(guò)失予以明文規(guī)定。刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和故意或過(guò)失要素近似于德、日犯罪成立要件中的“有責(zé)性”。在我國(guó)犯罪三大構(gòu)成模塊里，它是“總則明確構(gòu)成模塊”的具體化要素。由于刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力依附于行為人，它是行為人諸多依附要素（如身高、體重、人種、年齡、能力、智力等）中與犯罪構(gòu)成有關(guān)的因素，因此，我們可以犯罪主體作為這兩要素的上位概念。由于故意或過(guò)失是支配行為（或不作為）的主觀心理，因此，我們可以將犯罪主觀要件作為其上位概念。
分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型是將分則構(gòu)成與總則明確構(gòu)成復(fù)合而成的犯罪構(gòu)成模型，它是在分則構(gòu)成模型基礎(chǔ)上將犯罪主體和犯罪主觀要件納入其中而成的模型。有學(xué)者在批判傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成時(shí)指出，犯罪構(gòu)成僅包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體，不包括犯罪客體，這樣的犯罪構(gòu)成近似于分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型。分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型因包含有分則構(gòu)成的內(nèi)容，因此，它具有區(qū)分刑法分則中此罪與彼罪的功能，由于該模型將刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力（即犯罪主體）作為其構(gòu)成要素，因此，對(duì)于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡和未具有刑事責(zé)任能力的人而言，即使其行為符合分則構(gòu)成也不能認(rèn)定為犯罪，因此，該模型中的犯罪主體要件具有入罪或出罪的功能。
另外，該模型將故意或過(guò)失（即罪過(guò)）作為其構(gòu)成要素，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能。但是，該模型也存在欠缺，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為往往符合該模型的各個(gè)要件，但是，正當(dāng)行為是無(wú)社會(huì)危害性的，若依該模型來(lái)判斷，正當(dāng)行為也是符合犯罪構(gòu)成的，可見(jiàn)，對(duì)正當(dāng)行為沒(méi)有出罪功能是這一模型的重大欠缺。
（三）完整犯罪構(gòu)成模型的功能及問(wèn)題
完整犯罪構(gòu)成模型是在分則聯(lián)總則明確構(gòu)成模型的基礎(chǔ)增加了刑法總則規(guī)定的“一定社會(huì)危害性”模塊要件而形成。該模型包括分則構(gòu)成模塊要件、總則明確構(gòu)成模塊要件（刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力和罪過(guò)），以及總則彈性要件“一定社會(huì)危害性”（又可分犯罪客體和綜合社會(huì)危害性）。如果將其模塊要件細(xì)分，這一模型包括犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會(huì)危害性。這一模型是犯罪三大構(gòu)成模塊具體化后所有的構(gòu)成要件的組合，是一個(gè)完整的犯罪構(gòu)成模型，它體現(xiàn)了犯罪概念和犯罪構(gòu)成密不可分的關(guān)系。這一犯罪構(gòu)成模型具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，具有從主體責(zé)任年齡、責(zé)任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過(guò)方面區(qū)分罪與非罪的功能，由于一定社會(huì)危害性是其構(gòu)成要件之一，因此，它還可以從宏觀上、從整體上區(qū)分罪與非罪，即可區(qū)分犯罪與一般違法行為，也可區(qū)分犯罪行為與合法行為。
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的、客觀存在的犯罪構(gòu)成模型應(yīng)包括“一定社會(huì)危害性”要件，在理論上講，完整犯罪構(gòu)成模型具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，但是，該模型中的“一定社會(huì)危害性”要件具有相當(dāng)?shù)膹椥裕纫C合該罪的客觀要件、主觀要件、主體、客體考察社會(huì)危害性，也要綜合其他因素考察社會(huì)危害性。這樣的犯罪構(gòu)成模型是否違反了罪刑法定原則呢？這是值得令人深思的重大問(wèn)題。
�。ㄋ模┧囊Ｐ停▊鹘y(tǒng)犯罪構(gòu)成模型）的功能及不足
傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型與前述三個(gè)犯罪構(gòu)成模型在思維方式上存在一定區(qū)別，該模型直接由具體構(gòu)成要件“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體和犯罪客體”構(gòu)成。該模型的“犯罪客觀要件”近似于犯罪三個(gè)構(gòu)成模塊中的“分則構(gòu)成模塊”，“犯罪主觀要件和犯罪主體”近似于犯罪三大構(gòu)成模塊中的“總則明確構(gòu)成模塊”，其“犯罪客體”近似于犯罪三大構(gòu)成模塊中的“一定社會(huì)危害性模塊”里的“犯罪客體”。但未完全包括“綜合社會(huì)危害性”。因此，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成模型既具有區(qū)分此罪和彼罪功能，也具有從主體責(zé)任年齡、責(zé)任能力方面區(qū)分罪與非罪的功能，還具有從罪過(guò)方面區(qū)分罪與非罪的功能，此外，其“犯罪客體”還具有從一定角度判斷社會(huì)危害性的功能，但是，該模型的“犯罪客體”在考察社會(huì)危害性時(shí)未考察“犯罪客觀要件、主觀要件、主體、客體”以外的其他因素，因此，該模型未能從社會(huì)危害性程度大小、有無(wú)方面準(zhǔn)確地將罪與非罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。
應(yīng)該指出，該模型還有一個(gè)缺陷是，它不能象完整犯罪構(gòu)成模型那樣按模塊層次分明地區(qū)分此罪和彼罪以及區(qū)分罪與非罪。
�。ㄎ澹岸Ｐ汀薄ⅰ叭Ｐ汀焙汀拔逡Ｐ汀钡墓δ芘c欠缺
“二要件模型”是由犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組合而成的犯罪構(gòu)成模型。這種模型的功能和欠缺近似于“分則構(gòu)成模型”，它一般具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，此外，該模型將故意或過(guò)失（即罪過(guò)）作為其構(gòu)成要件，因此，該模型中的主觀要件同樣具有入罪或出罪的功能，例如，如果行為時(shí)行為人既無(wú)故意也無(wú)過(guò)失，即具有出罪的功能。其缺陷與“分則構(gòu)成模型”一樣，不能區(qū)分罪與非罪的界限。同時(shí)，由于該模型沒(méi)有犯罪主體要件，因此，它的另一個(gè)缺陷是，它不能從刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力角度對(duì)行為出罪或入罪。
“三要件模型”的第一種模型是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體三個(gè)要件組合而成的犯罪構(gòu)成模型，該模型近似于“分則聯(lián)總則的明確構(gòu)成模型”，兩者的功能和欠缺是一致的�！叭Ｐ汀钡牡诙N模型是由犯罪客體、犯罪客觀要件和犯罪主觀要件組成的模型。該模型也近似“分則構(gòu)成模型”，它一般也具有區(qū)分此罪與彼罪的功能，但是，由于該模型沒(méi)有犯罪主體，因此，它與“二要件模型”一樣具有缺陷，即不能從刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力角度對(duì)行為出罪或入罪。其另一個(gè)缺陷是，由于該模型的“犯罪客體”所體現(xiàn)的社會(huì)危害性并未完全包括“三模塊說(shuō)”的“一定社會(huì)危性模塊”，因此，該模型與“四要件說(shuō)”一樣，未能將罪與非罪準(zhǔn)確地區(qū)分開(kāi)來(lái)。
“五要件模型”是由犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體、犯罪客體和綜合社會(huì)危害性五要件組成的犯罪構(gòu)成模型。這五要件實(shí)際上是“完整犯罪構(gòu)成模型”三大構(gòu)成模塊的下一層次的五個(gè)必要具體要件，可以說(shuō)，“五要件模型”和“完整犯罪構(gòu)成模型”的構(gòu)成范圍是一致的。因此，“五要件模型”與“完整犯罪構(gòu)成模型”具有同樣的功能和欠缺。相比較而言，“完整犯罪構(gòu)成模型”比“五要件模型”多一個(gè)優(yōu)點(diǎn)：它的構(gòu)成層次更加分明，可以使立法者更好地判斷某一罪種的構(gòu)成模型是優(yōu)抑或是劣，它還可以使司法者更好地把握定罪的脈絡(luò)。
四、科學(xué)犯罪構(gòu)成模型的判斷標(biāo)準(zhǔn)和完整犯罪構(gòu)成模型的推崇
從客觀現(xiàn)實(shí)看，我國(guó)《刑法》規(guī)定的科學(xué)犯罪構(gòu)成模型應(yīng)是完整犯罪構(gòu)成模型，這一模型是以《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念所界定的范圍為基礎(chǔ)，并由分則和總則的構(gòu)成要件復(fù)合而成，從宏觀上看，《刑法》規(guī)定的犯罪概念的范圍和完整犯罪構(gòu)成模型的范圍是一致的。完整犯罪構(gòu)成模型將“一定社會(huì)危害性”作為其中的一個(gè)構(gòu)成要件，這樣的犯罪構(gòu)成模型是否科學(xué)呢？
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