[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已閱18466次
2007年9月底至11月中旬，馬志松、彭旭、馬志強(qiáng)、柳緒剛、唐嵩鈞、補勇合謀盜取互聯(lián)網(wǎng)用戶的網(wǎng)絡(luò)游戲賬戶信息，其利用域名服務(wù)器劫持程序攻擊劫持了上海市、重慶市、揚州市等10余個省市共計27臺域名服務(wù)器，造成互聯(lián)網(wǎng)用戶在訪問騰訊公司迷你網(wǎng)主頁時，被錯誤指向到馬志松等人事先設(shè)置于無錫市的攜帶17種網(wǎng)絡(luò)游戲木馬的服務(wù)器上，從而被感染木馬病毒。因馬志松等人的攻擊劫持行為，騰訊公司被迫暫時關(guān)閉其迷你網(wǎng)首頁，致使騰訊公司迷你網(wǎng)及QQ客戶端的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，由此造成騰訊公司直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)人民幣10萬余元。
案例述評：就本案公開的事實來看，不足以認(rèn)定構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。本案中馬志松等人采取的手段是通過劫持域名服務(wù)器和虛設(shè)騰訊公司迷你網(wǎng)主頁，使得QQ用戶在訪問虛假的騰訊公司迷你網(wǎng)主頁時，感染網(wǎng)絡(luò)游戲木馬病毒。網(wǎng)絡(luò)游戲木馬病毒是一種遠(yuǎn)程監(jiān)控軟件，用于搜集用戶的上網(wǎng)信息及健盤操作，并進(jìn)行遠(yuǎn)程傳送。以此達(dá)到盜取QQ用戶網(wǎng)絡(luò)游戲賬號信息的目的。通常情況下，盜取網(wǎng)絡(luò)游戲賬號后一般都是出售賬號中虛擬財產(chǎn)和游戲裝備牟取利益。
馬志松等人利用域名服務(wù)器劫持程序，劫持了全國各地27臺域名服務(wù)器。不過，對每臺被劫持的服務(wù)器只產(chǎn)生極其有限的干擾，就是僅對互聯(lián)網(wǎng)用戶請求指向騰訊公司迷你網(wǎng)主頁時進(jìn)行了干擾，使得該特定的請求指向被改變。相比域名服務(wù)器日常工作中解析的不計其數(shù)的網(wǎng)站和網(wǎng)頁而言，本案的劫持程序?qū)τ蛎⻊?wù)器的干擾只是唯一和個別的情形，干擾的程度和范圍極為有限，故對于域名服務(wù)器而言，談不上能夠產(chǎn)生“后果嚴(yán)重”的結(jié)果。就QQ用戶的客戶端感染木馬病毒而言，因為此種盜取網(wǎng)絡(luò)游戲賬號信息的木馬病毒只是一種監(jiān)控軟件，通常都不破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)，即使感染此種木馬病毒也不會影響客戶的計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)，同樣談不上產(chǎn)生“后果嚴(yán)重”的結(jié)果。所以，這個部分不構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
起訴書中“有關(guān)騰訊公司被迫關(guān)閉其迷你網(wǎng)主頁，致使騰訊公司迷你網(wǎng)及QQ客戶端的計算機(jī)不能正常運行，由此造成騰訊公司直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)人民幣100800元。”實際上，這一段話容易讓人產(chǎn)生誤解，就馬志松等人的行為而言，根本不足以迫使騰訊公司關(guān)閉其迷你網(wǎng)主頁，也不足以使QQ客戶端的計算機(jī)不能正常運行。騰訊公司為了客戶的利益主動關(guān)閉迷你網(wǎng)主頁（自然帶來QQ客戶端的計算機(jī)不能正常運行）造成的經(jīng)濟(jì)損失，與馬志松等人的行為僅有間接聯(lián)系，沒有直接聯(lián)系，由此造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由騰訊公司自行負(fù)責(zé)。實際上，即便不關(guān)閉，也可以采取其他措施保護(hù)被盜游戲賬戶主人的利益，例如只需要將所有賬戶信息的數(shù)據(jù)庫及時進(jìn)行備份即可。
綜上所述，本案就已經(jīng)公布的事實來看，還談不上產(chǎn)生了“后果嚴(yán)重”的危害結(jié)果，馬志松等人的行為尚不足以構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
本案發(fā)生時，兩高《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》尚未出臺，依照《解釋》第四條第二項按最寬松的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，本案才能構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。另外，《刑法修正案七》亦未公布，也不能定非法獲取公民個人信息罪。
十九、廣東許霆案、云南何鵬案
廣東許霆案發(fā)生的原因是ATM機(jī)的程序升級時存在程序瑕疵，但是，主要代表銀行意志的銀行服務(wù)器程序并沒有任何問題，因此，盡管發(fā)生了取1000元只扣賬1元的事實，但是ATM機(jī)仍然代表銀行的意志。這種情形的發(fā)生，相當(dāng)于二個錯誤的重疊。一個錯誤是許霆每次取款1000元或2000元，銀行誤認(rèn)為每次都是取款一元或者二元，另一個錯誤就是銀行同意取款一元或者二元后，實際支付時，ATM機(jī)又是支付了1000元或者2000元。何鵬案則是因為存放何鵬賬戶的數(shù)據(jù)庫升級時，銀行意外將何鵬賬戶中的10元存款充值為一百萬元，結(jié)果何鵬是被“百萬富翁”了，何鵬發(fā)現(xiàn)后，先后從多家銀行多臺ATM機(jī)上取款二百余次，共取出四十余萬元。何鵬取款時，任何一臺ATM機(jī)和任何一家銀行的服務(wù)器都沒有任何故障，對此是有銀行記錄可以證明的。
許霆、何鵬取出的每一筆錢，都是以自己的名義向銀行提出請求的，并沒有虛構(gòu)事實，隱瞞真相的行為，銀行是因自身的重大誤解才同意取錢的。此種情形下，ATM機(jī)仍然是代表銀行意志的，差錯完全是銀行單方面的原因造成的。許霆、何鵬向銀行提出取款的請求，無論其賬戶中有沒有這么多的存款，任何時候都是允許的和合法的。此案與上述第十個案例鄧瑋銘詐騙案中的事實完全不同。所謂的ATM機(jī)出現(xiàn)故障就相當(dāng)于他人的房門沒有上鎖的觀點，是不了解ATM機(jī)背后的事實真相而主觀臆測的結(jié)果。有關(guān)電子代理人的觀點，詳情可參考本人在網(wǎng)上發(fā)表的《關(guān)于ATM機(jī)法律爭議的全新解讀》一文。
二十、浙江吳英、湖南曾成杰集資詐騙案
浙江的吳英案，湖南曾成杰案等等，其邏輯結(jié)構(gòu)是：一、認(rèn)定行為人具有非法占有目的；二、否定是單位犯罪；三是判處死刑。這里，第一步認(rèn)定非法占有目的的法律依據(jù)，就是最高人民法院2010年12月13日公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第（一）項：“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營或者用于集資經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款無法返還的”。此項規(guī)定的前身是《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”。
研究發(fā)現(xiàn)最高人民法院司法解釋的上述條文及其前身，存在著調(diào)研不足的致命缺陷。據(jù)此認(rèn)定吳英、曾成杰具有非法占有的目的屬于事實認(rèn)定錯誤，死刑判決引發(fā)廣泛爭議是事出有因，值得重新檢討。理由請參考本人在網(wǎng)上發(fā)的《從實例角度論非法吸收公眾存款案的三大陷阱》一文。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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