[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已閱18463次
以最高人民法院為代表的司法實(shí)務(wù)部門，在具體辦理刑事實(shí)案件過程中，還存在二個(gè)方面的突出問題：一個(gè)是與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)有關(guān)的案件定性錯(cuò)誤概率大；另一個(gè)是非法集資的司法解釋中，有一項(xiàng)規(guī)定的立法調(diào)研不夠，容易出現(xiàn)定性錯(cuò)誤，導(dǎo)致死刑判決引發(fā)廣泛爭(zhēng)議。這二個(gè)方面的問題具有普通性，實(shí)質(zhì)都屬于案件事實(shí)認(rèn)識(shí)不清。
電腦是基于判斷而運(yùn)行的智能機(jī)器，早已成為客觀事實(shí)。借助于電腦和機(jī)電一體化技術(shù)，人的意志和行為能夠被編成電腦程序，電腦系統(tǒng)運(yùn)行此種程序，意味著等同于一個(gè)電子代理人，它體現(xiàn)人的意志和行為。刑法學(xué)界的大佬們，受機(jī)器不能被騙的傳統(tǒng)觀念束縛，理論不能與時(shí)俱進(jìn)，嚴(yán)重影響了與電腦信息系統(tǒng)有關(guān)的一大批案件的正確處理，導(dǎo)致定性錯(cuò)誤頻繁發(fā)生，甚至出現(xiàn)了致命的錯(cuò)誤。例如郝景文因錯(cuò)誤定性被判處死刑，屬于誤殺。最高人民法院發(fā)布的非法集資案的司法解釋中，認(rèn)定行為人具有非法占有目的之第一項(xiàng)規(guī)定存在重大缺陷，容易出現(xiàn)誤判，使案件定性改變并產(chǎn)生致命錯(cuò)誤。吳英案，曾成杰案引發(fā)廣泛爭(zhēng)議的根源就在于定性偏離了實(shí)際。
事實(shí)證明：僅有學(xué)法律的人執(zhí)掌刑事司法，受知識(shí)面的限制，導(dǎo)致案件事實(shí)認(rèn)識(shí)不清，定性錯(cuò)誤率不會(huì)低于1%，甚至誤殺都難以避免。
一、《高法公報(bào)案例》《刑事審判參考》第60號(hào)郝景文、郝景龍盜竊案
1998年6、7月間，郝景龍、郝景文因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，商議使用調(diào)制解調(diào)器通過電話錢將自己使用的計(jì)算機(jī)與銀行的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)連接，侵入中國(guó)工商銀行揚(yáng)州市分行儲(chǔ)蓄所網(wǎng)點(diǎn)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)盜竊。后郝景文多次到中國(guó)工商銀行揚(yáng)州分行數(shù)個(gè)儲(chǔ)蓄所踩點(diǎn)，并購(gòu)買了調(diào)制解調(diào)器2只，遙控玩具一只，郝景龍制作了侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置。1998年8月下旬，郝景文在揚(yáng)州郊區(qū)雙橋鄉(xiāng)雙橋村王莊村以呂俊昌的名義租借房間1間，并在房屋內(nèi)連接電話分機(jī)1部。1998年9月7日，郝景文以呂俊昌、王君等16個(gè)假名在白鶴儲(chǔ)蓄所開立16個(gè)活期存款賬戶。其間郝景龍制作調(diào)試侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置，并向郝景文傳授安裝方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潛入白鶴儲(chǔ)蓄所，將郝景龍制作的部分侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置與該所計(jì)算機(jī)連接。當(dāng)日上午9時(shí)許，郝景文竄至白鶴儲(chǔ)蓄所，并與郝景龍聯(lián)系，郝景龍指使郝景文打開侵入銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)裝置的遙控開關(guān)。中午12時(shí)32分至12時(shí)42分，郝景龍?jiān)诤戮拔牡淖庾》績(jī)?nèi)操作計(jì)算機(jī)，分別向事前在白鶴儲(chǔ)蓄所以呂俊昌、王君等假名開立的16個(gè)活期存款賬戶各輸入存款4.5萬(wàn)元，共計(jì)人民幣72萬(wàn)元。爾后，郝景文、郝景龍從中午12時(shí)50分至14時(shí)零6分，利用銀行的通存通兌業(yè)務(wù)，在中國(guó)工商銀行揚(yáng)州市分行下設(shè)的多家儲(chǔ)蓄所網(wǎng)點(diǎn)取款共計(jì)26萬(wàn)元。當(dāng)兩人竄至汶河儲(chǔ)蓄所要求支取人民幣4萬(wàn)元時(shí)，因該所工作人員向其索要身份證查驗(yàn)，兩人惟恐慌罪行敗露，遂逃回鎮(zhèn)江市。郝景龍分得贓款13.5萬(wàn)元，郝景文分得贓款12.5萬(wàn)元。
揚(yáng)州市人民檢察院以郝景文、郝景龍犯盜竊罪提起公訴，法院兩人犯盜竊罪分別判處死刑和無(wú)期徒刑。
案例述評(píng)：此案定性為盜竊罪與客觀事實(shí)不符，實(shí)為詐騙案。
銀行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)分為二個(gè)部分，一部分是大家可以看得見的ATM機(jī)和銀行營(yíng)業(yè)窗口的臺(tái)式電腦，ATM機(jī)和窗口臺(tái)式電腦都是終端；另一部分是大家看不見的銀行服務(wù)器。一個(gè)省通常有許多個(gè)終端，但只有一臺(tái)服務(wù)器，所有的終端都與服務(wù)器連接在一起，組成現(xiàn)代電子銀行的電腦網(wǎng)絡(luò)。
服務(wù)器與終端都是基于判斷而運(yùn)行的，與基于響應(yīng)而運(yùn)行的非智能機(jī)器（例如自動(dòng)售貨機(jī)）完全不同。決定服務(wù)器和終端如何運(yùn)行的軟件系統(tǒng)，是根據(jù)銀行工作人員辦理相關(guān)銀行業(yè)務(wù)時(shí)的思維與行為進(jìn)行設(shè)計(jì)的。銀行管理者的意志被固化在電腦程序中，只要銀行的電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)一開始工作，實(shí)際上執(zhí)行的就是銀行管理者的意志。銀行電腦網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)行程序，如果用流程圖的形式表現(xiàn)出來，就可以直接證明銀行的電腦網(wǎng)絡(luò)實(shí)際就是代表銀行意志的電子代理人。關(guān)于ATM機(jī)代表銀行意志的說法是正確的，是客觀事實(shí)且不以人的意志為轉(zhuǎn)移。實(shí)際銀行一天當(dāng)中有多少人存款？有多少人取款？各人存入或者取出多少金額？銀行中沒有任何人（包括窗口值班的柜員）知道，也不需要有人知道，因?yàn)橛秀y行的電子代理人一清二楚就足夠了。
服務(wù)器與終端是有明確分工的。終端負(fù)責(zé)收取存款和支付取款，傳遞客戶存款、取款的請(qǐng)求；服務(wù)器授受請(qǐng)求后進(jìn)行處理，并將處理結(jié)果返回給終端。無(wú)論是取款還是存款，沒有服務(wù)器返回的指令，ATM機(jī)和柜員都不能收進(jìn)客戶的存款，也不會(huì)支付客戶的取款�，F(xiàn)代銀行窗口的柜員蛻變?yōu)闄C(jī)器的數(shù)錢工具，已經(jīng)不再是傳統(tǒng)意義上的管理者。這一變化早已悄然無(wú)聲地發(fā)生在我們身邊，可是許多人對(duì)此還缺乏認(rèn)識(shí)，尤其是司法人員和法學(xué)家們，因此，在遇到相關(guān)案件時(shí)，無(wú)法認(rèn)清案件事實(shí)，導(dǎo)致定性錯(cuò)誤而鑄成大錯(cuò)。
上述案例中郝景文、郝景龍采取的方法，其實(shí)質(zhì)就是假冒白鶴儲(chǔ)蓄所的終端和工作人員賬號(hào)，向銀行服務(wù)器發(fā)送存款請(qǐng)求，向以呂俊昌、王君等16個(gè)假名開設(shè)的銀行賬戶中各存入存款4.5萬(wàn)元，共計(jì)72萬(wàn)元，銀行服務(wù)器接受了請(qǐng)求后，誤認(rèn)為是白鶴儲(chǔ)蓄所發(fā)送的請(qǐng)求，從而同意存款。這一過程完全等同于白鶴儲(chǔ)蓄所的工作人員，在沒有收到存款而在16個(gè)客戶賬戶中存入了72萬(wàn)元一樣。這一步操作完成后，不到下班時(shí)間不會(huì)被發(fā)現(xiàn)，于是當(dāng)天下午兩人利用存款賬戶可通存通兌的功能，到工商銀行揚(yáng)州分行下設(shè)的其他儲(chǔ)蓄所成功取款二十六萬(wàn)元。
本案兩人并沒有破壞服務(wù)器的運(yùn)行程序，所以工商銀行揚(yáng)州分行的服務(wù)器是正常工作的，這就意味著郝景文、郝景龍采取欺騙手段存入的每一筆存款和每一筆取款都是經(jīng)過銀行同意的，銀行參與了郝景文、郝景龍存款和取款的全過程，故郝景文、郝景龍并不是秘密竊取，兩人獲得的每一筆取款，工商銀行揚(yáng)州分行都參與其中，并且是揚(yáng)州分行同意的結(jié)果。當(dāng)然，這也是代表銀行意志的電子代理人受騙上當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。
只要電腦程序沒有破壞，這個(gè)程序又是銀行設(shè)計(jì)的，那么運(yùn)行起來一定是按照銀行的意志進(jìn)行的。郝景文、郝景龍只是利用了現(xiàn)有程序，那么可以確定兩人的行為不可能是違背工商銀行揚(yáng)州分行的意志的。銀行電腦運(yùn)行的程序唯有重新設(shè)計(jì)，才有可能達(dá)到違背銀行的意志的目的，構(gòu)成盜竊罪。所以，認(rèn)定郝景文、郝景龍違背揚(yáng)州分行的意志而秘密竊取銀行資金構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)，沒有事實(shí)依據(jù)，是司法人員虛構(gòu)的盜竊行為。
綜觀全案，郝景文、郝景龍實(shí)際上是采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段取得銀行資金的，代表銀行意志的電腦系統(tǒng)全程參與其中，其行為構(gòu)成詐騙罪而不是盜竊罪，郝景文罪不至死。郝景文因犯盜竊罪（金融機(jī)構(gòu)）被判處死刑，郝景龍被判處無(wú)期徒刑值得重新檢討。
二、《刑事審判參考》第106號(hào)孔慶濤盜竊案
1994年9月孔慶濤代表其所在的海南立達(dá)教育股份有限公司在華廈證券有限公司�？跔I(yíng)業(yè)部大戶室炒股票。期間，�？谑薪ㄔO(shè)銀行信托投資股份公司亦在該大戶室內(nèi)進(jìn)行股票交易操作，孔慶濤便在旁邊觀看，并暗暗記下該信托投資公司操作的股票賬戶號(hào)碼和密碼。之后，孔慶濤用此賬戶號(hào)碼和密碼通過電話向華廈證券公司查詢，得知�？谑薪ㄔO(shè)銀行信托投資公司在華廈證券公司的股票賬戶上有剩余資金人民幣300余萬(wàn)元。
1994年11月6日，被告人孔慶濤分別對(duì)其朋友周勁、宋鍵講：“我提供信息給你們炒股，賺錢對(duì)半分”。周、宋二人表示同意。同月8日，孔慶濤示意周勁、宋健買入股票“渝鈦白”后高價(jià)賣出。當(dāng)天下午，周勁即在自己的股東賬戶內(nèi)以每股人民幣3.53元的即時(shí)價(jià)格買進(jìn)“渝鈦白”4500股；宋健也用陳國(guó)海的股東的賬戶以每股人民幣3.50元的即時(shí)價(jià)格買進(jìn)“渝鈦白”股票10000股。次日上午8時(shí)許，孔慶濤指使周勁、宋健將所買的“渝鈦白”股票以人民幣5元至6元的委托價(jià)格賣出。之后，周勁打電話給南方證券公司委托將自己賬戶中的“渝鈦白”股票賣出，其中一筆2500股以每股5.43元的委托價(jià)格賣出，另一筆2000股以每股人民幣6.5元的委托價(jià)格賣出。宋鍵也委托富南證券公司將陳國(guó)海賬戶內(nèi)的“渝鈦白”股票賣出，其中一筆5000股以每股5元的委托價(jià)格賣出，另一筆5000股以每股人民幣5.40元的委托價(jià)格賣出。10時(shí)許，孔慶濤在�？谑写笸粰M路七號(hào)用公用電話撥打華廈證券公司的股票交易委托電話，用竊取的海口市建設(shè)銀行信托投資公司的股票賬戶和密碼，委托指令以每股6.8元的價(jià)格買入“渝鈦白”股票20萬(wàn)股，當(dāng)日，實(shí)際成交金額人民幣1172617元�？讘c濤的上述行為使�？谑薪ㄔO(shè)銀行信托投資公司損失人民幣45萬(wàn)元。
由于孔慶濤委托高價(jià)買進(jìn)，使周勁、宋鍵所委托賣出的14500股的“渝鈦白”股票得以高價(jià)成交，共賺得差價(jià)29717.71元。事后，孔慶濤從周勁處分得贓款4000元，從宋鍵處分得贓款8400元。
海南省振東區(qū)人民檢察院以孔慶濤犯盜竊罪提起公訴，法院以孔慶濤犯盜竊罪判處有期徒刑7年，罰金8500元。
案例述評(píng)：定性為盜竊案與客觀事實(shí)不符，案件行為的本質(zhì)是惡意交易，屬民事案件。
孔慶濤以他人的賬戶和密碼進(jìn)入他人的股票賬戶后，相當(dāng)于假冒主人進(jìn)入股票賬戶，證券公司的電腦只認(rèn)賬戶和密碼。
值得注意的是，孔慶濤撥打華廈證券公司的股票交易委托電話，用竊取的�？谑薪ㄔO(shè)銀行信托投資公司的股票賬戶和密碼，委托指令以每股6.8元的價(jià)格買入“渝鈦白”股票20萬(wàn)股。這個(gè)行為的意義是：孔慶濤假冒�？谑薪ㄔO(shè)銀行信托投資公司的名義，向華廈證券公司提出以每股6.8元的高價(jià)購(gòu)買“渝鈦白”股票的請(qǐng)求，該請(qǐng)求被華廈證券公司向深圳證券交易所發(fā)出，參與深圳證券交易所的股票競(jìng)價(jià)交易，當(dāng)日實(shí)際成交金額人民幣為1172617元，購(gòu)入了大量的“渝鈦白”股票歸被害單位所有。結(jié)果造成�？谑薪ㄔO(shè)銀行信托投資公司直接經(jīng)濟(jì)損失45萬(wàn)元�？讘c濤及其同伙因此獲利29717元。
孔慶濤的行為實(shí)質(zhì)是：孔慶濤在沒有獲得授權(quán)的情況下，利用被害單位的股票賬戶中的資金，假冒被害單位的名義為被害單位作出了投資購(gòu)買“渝鈦白”股票20萬(wàn)股的投資決定，實(shí)際成交金額為1172617元。相當(dāng)于一個(gè)代理人，在沒有得到被代理人授權(quán)的情形下，以被代理人的名義作出了投資決定，由此造成被代理人受到經(jīng)濟(jì)損失。顯然這種經(jīng)濟(jì)損失，民法明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由代理人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這里只有惡意交易行為，法律并沒有規(guī)定惡意交易行為是犯罪，所以孔慶濤的行為不構(gòu)成犯罪，只需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
本案中，證券公司和證券交易所的電腦系統(tǒng)是全程參與投資交易過程中的。被害單位的資金存入證券公司的股票交易賬戶，實(shí)際上是由證券公司代為保管這筆資金的。證券公司的電腦程序體現(xiàn)了證券公司的意志，因此，孔慶濤以被害單位的名義發(fā)出投資購(gòu)買20萬(wàn)股“渝鈦白”股票的請(qǐng)求決定，證券公司的電腦系統(tǒng)顯然是知情的，并且是由證券公司的電腦系統(tǒng)將購(gòu)買“渝鈦白”股票的請(qǐng)求發(fā)送到證券交易所參與交易的，每一筆股票的買入，相應(yīng)每一筆資金的交付，證券公司都是知情并且由自己參與操作的，因此，相對(duì)于被害單位資金的代為保管人而言，根本談不上孔慶濤有秘密竊取的行為。
另外，孔慶濤的行為不一定意味著被害單位的資金受損失，假如購(gòu)買了“渝鈦白”股票20萬(wàn)股后，接下來該“股票”連續(xù)幾個(gè)交易日漲停，那么很可能會(huì)讓�？谑薪ㄔO(shè)銀行信托投資公司大獲其利。這也從另一個(gè)側(cè)面說明定性為盜竊罪是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
《刑事審判參考》第325號(hào)錢炳良盜竊案
2001年8月至2002年1月，錢炳良在華泰證券江陰營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱華泰營(yíng)業(yè)部）交易大廳，通過偷窺和推測(cè)的方法先后獲得在該營(yíng)業(yè)部開戶的殷阿祥、蔣汝初、葉梅英等16人的股票賬戶及交易密碼后，利用電話或者在證券公司的交易大廳內(nèi)進(jìn)行電腦操作等委托方式，在殷阿祥、蔣汝初、葉梅英等16個(gè)的股票賬戶上高買低賣某一股票，同時(shí)通過自己在華泰營(yíng)業(yè)部及國(guó)信證券江陰營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱國(guó)信營(yíng)業(yè)部）開設(shè)股票賬戶上低買高賣同一股票，從中獲利，共給被害人造成37.1萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失，錢炳良共獲取非法利潤(rùn)14.3萬(wàn)余元。案發(fā)后，錢炳良退出人民幣23萬(wàn)元余元，已經(jīng)發(fā)還各被害人。
無(wú)錫市人民檢察院以錢炳良犯盜竊罪提起公訴，法院以被告人犯盜竊罪判處有期徒刑十年，罰金三萬(wàn)元。
案例述評(píng)：本案是民事案件，錢炳良只須承擔(dān)民事賠償責(zé)任。殷阿祥等人的股票賬戶都處在證券公司的管理之下，錢炳良假冒他人名義，進(jìn)入他人股票賬戶，利用他人的賬戶中的股票和資金，對(duì)某支股票進(jìn)行高買低賣操作，又利用自己的股票賬戶對(duì)相應(yīng)的股票進(jìn)行高賣低買的逆向操作，以此辦法使自己獲利。錢炳良的全部操作都是通過證券公司的電腦系統(tǒng)進(jìn)行的，因此代表證券公司意志的電腦系統(tǒng)對(duì)此一清二楚，且殷阿祥等被害人的股票賬戶及賬戶中的資金每次變動(dòng)和操作，包括錢炳良在本案中的所有操作，都處在證券公司電腦系統(tǒng)的參與和控制之下，因此錢炳良不屬于秘密竊取，不構(gòu)成盜竊罪。
錢炳良的行為實(shí)質(zhì)是在沒有獲得授權(quán)的情況下，利用被害人的股票賬戶中的資金和股票，假冒被害人的名義為被害人作出購(gòu)買股票或者出售股票的決定。相當(dāng)于一個(gè)代理人，在沒有得到被代理人授權(quán)的情形下，以被代理人的名義作出了投資決定或者撤回投資的決定，造成被代理人遭受經(jīng)濟(jì)損失。顯然這種經(jīng)濟(jì)損失，民法明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由無(wú)代理權(quán)限的代理人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。惡意交易行為法律并沒有規(guī)定為犯罪，所以錢炳良的行為不構(gòu)成犯罪，只需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。該案與前述的孔慶濤案具有類似性。
四、《高法公報(bào)案例》《刑事審判參考》第382號(hào)劉必仲挪用資金案
劉必仲意欲通過投注雙色球福利彩票中大獎(jiǎng)改變生活條件。經(jīng)與其兄劉必正商量后，于2003年12月1日從振東鄉(xiāng)福利彩票投注站原銷售員劉德祥手轉(zhuǎn)包了該站，并與濱�？h有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱濱募辦）簽訂了由其銷售福利彩票的協(xié)議書，繳納了由劉必正提供的投注機(jī)（電腦型）設(shè)備保證金1萬(wàn)元后，開始經(jīng)營(yíng)濱�？h振東鄉(xiāng)福利彩票投注站。2003年12月21日下午5時(shí)許，劉必仲采用不交納投注金的手段，從其經(jīng)營(yíng)的彩票機(jī)上一次性地打出每張3.7128萬(wàn)元，總金額55.692萬(wàn)元的15張福利彩票。當(dāng)日晚，鹽城市福利彩票發(fā)行中心發(fā)覺后，當(dāng)即指令濱募辦調(diào)查核實(shí)。劉必仲無(wú)法支付其投注的彩票款并企圖逃匿，于同月24日中午在鹽城汽車站被抓獲。
江蘇省鹽城市濱海縣人民檢察院以被告人劉必仲犯合同詐騙罪提起公訴，法院以劉必仲犯挪用資金罪判處有期徒刑7年。
案例述評(píng)：定性為挪用資金案不符合客觀事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占案。
表面上看，劉必仲似乎是受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。實(shí)際上不是，因?yàn)椴势变N售站的彩票銷售具有特殊性，每個(gè)彩票銷售點(diǎn)的電腦系統(tǒng)都是與福利彩票發(fā)行中心的電腦是相連接的，彩票銷售點(diǎn)每一張彩票的銷售，要求首先收取購(gòu)買彩票的錢款后，再由彩票銷售站點(diǎn)的電腦向福利彩票發(fā)行中心的服務(wù)器發(fā)出購(gòu)買此張彩票的請(qǐng)求，這個(gè)請(qǐng)求被服務(wù)器同意之后，彩票銷售站點(diǎn)的電腦才能打印出該彩民購(gòu)買的特定彩票。由此可見，各彩票銷售站點(diǎn)銷售彩票的經(jīng)營(yíng)行為，都不是獨(dú)立的，沒有獨(dú)立性，所以承包經(jīng)營(yíng)彩票銷售站點(diǎn)不屬于受委托經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的情形。劉必仲的行為，其實(shí)質(zhì)上就相當(dāng)于一個(gè)收費(fèi)員，收取福利彩票發(fā)行中心同意銷售的那些彩票的錢款，收取的錢款扣除必要的費(fèi)用后上繳。
劉必仲?gòu)氖虏势变N售收取錢款的行為不具有公務(wù)屬性，其賣票收款的行為是依據(jù)有管理職能的主體發(fā)出的指令而進(jìn)行的，本身不具有獨(dú)立的管理權(quán)利，主要是從事勞務(wù)活動(dòng)。一張彩票賣不賣，彩票銷售人員無(wú)獨(dú)立決定權(quán)，即便其所從事的勞務(wù)活動(dòng)中具有管理的成分，如保管、審核、統(tǒng)計(jì)等，也是國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的具體勞務(wù)化，是在具有職務(wù)身份的公務(wù)人員的指令和監(jiān)督下進(jìn)行的具體工作，不具有獨(dú)立的公務(wù)屬性。因此，劉必仲不具有國(guó)家工作人員身份，但是作為收費(fèi)員具有職務(wù)上的便利。劉必仲利用此種職務(wù)上的便利，違反規(guī)定，隱瞞沒有收取彩票款項(xiàng)的真相，向福彩中心的服務(wù)器請(qǐng)求購(gòu)買價(jià)值55.692萬(wàn)元的彩票獲得同意，屬于騙取本單位價(jià)值55.692萬(wàn)元的有價(jià)證券歸自己非法占有。彩票屬于特殊的有價(jià)證券，屬于財(cái)物的范疇，能夠成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，本案劉必仲的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
本案不構(gòu)成挪用資金罪。挪用，意味著先挪后用。在挪用之前，這筆資金首先需要實(shí)際存在，并且要屬于福彩中心所有，然而這筆錢從來就沒有實(shí)際存在過，自然不構(gòu)成挪用資金罪。
《刑事審判參考》第473號(hào)談文明等非法經(jīng)營(yíng)案
《傳奇3》是經(jīng)新聞出版總署審查批準(zhǔn)引進(jìn)，由中國(guó)大百科全書出版社出版、中國(guó)廣州光通通信發(fā)展有限公司運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)游戲出版物。2004年6月起，談文明未經(jīng)授權(quán)或者許可，組織他人在破譯《傳奇3》游戲服務(wù)器端與客戶端之間經(jīng)過加密的用于通訊和交換數(shù)據(jù)的特定通訊協(xié)議的基礎(chǔ)上，研發(fā)007傳奇3外掛計(jì)算軟件。后談文明等人設(shè)立”007智能外掛網(wǎng)“網(wǎng)站和“閃電外掛門戶”網(wǎng)站，上載007外掛軟件和傳奇3動(dòng)畫形象，向游戲消費(fèi)者進(jìn)行宣傳并提供下載服務(wù)，并向游戲消費(fèi)者零售和向零售商批發(fā)銷售007外掛軟件點(diǎn)卡。銷售收入?yún)R入名為“王億梅”的賬戶。劉紅利負(fù)責(zé)外掛軟件銷售，沈文忠負(fù)責(zé)網(wǎng)站日常維護(hù)。2005年1月，北京市版權(quán)局強(qiáng)行關(guān)閉上述網(wǎng)站并將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器查扣之后，談文明，劉紅利，沈文忠另行租用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，在恢復(fù)開通“閃電外掛門戶”網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)上，先后設(shè)立“超人外掛”等網(wǎng)站，繼續(xù)宣傳其陸續(xù)研發(fā)的“008傳奇3外掛”等計(jì)算機(jī)軟件，提供上述軟件的下載服務(wù)，并使用恢復(fù)開通的“閃電外掛門戶”網(wǎng)站銷售上述兩種外掛軟件的點(diǎn)卡，銷售收入仍匯入名為“王億梅”的賬戶。至2005年9月。談文明、劉紅利、沈文忠通過信息網(wǎng)絡(luò)等方式經(jīng)營(yíng)上述外掛軟件的金額達(dá)人民幣281.7萬(wàn)元。
北京海淀區(qū)以三被告人侵犯著作權(quán)罪提起公訴，法院以犯非法經(jīng)營(yíng)罪作出判決。
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