[ 張金陽 ]——(2009-10-27) / 已閱30334次
在判斷行為人的行為是否侵犯法益時(shí)，除用行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的方法外，還要看行為人的行為是否具有法益侵犯性的阻卻事由。我國刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)兩種法益侵犯性的阻卻事由，但除此之外，事實(shí)上存在其他公認(rèn)的法益侵犯性的阻卻事由，如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人的承諾、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突等。如果行為人的行為具有上述阻卻事由，則其行為就可以排除法益侵犯性。
（二）非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）要件
非難可能性（也叫主觀有責(zé)性），是兩要件犯罪構(gòu)成的另一要件，法益的侵犯性是兩要件犯罪構(gòu)成的客觀要件，非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件。行為人的行為若構(gòu)成犯罪必須符合主客觀兩個(gè)要件。
1、非難可能性（主觀有責(zé)性）的概念
所謂的非難可能性，是指能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)。例如，對沒有責(zé)任能力的人的行為，對于沒有故意與過失的行為，就不能進(jìn)行責(zé)任非難；對于沒有違法性認(rèn)識可能性的行為人，也不能進(jìn)行責(zé)任非難。
2、非難可能性（主觀有責(zé)性）要件的內(nèi)容
非難可能性是兩要件犯罪構(gòu)成的主觀要件，具體包括故意、過失、自然人主體的責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性。故意和過失是非難可能性必須具備的條件，受到非難和譴責(zé)的行為必須是行為人在故意或過失的主觀支配下實(shí)施的侵犯刑法所保護(hù)法益的行為。但是，在故意或過失的主觀支配下實(shí)施的侵犯刑法所保護(hù)法益的行為并不一定受到非難和譴責(zé)，如果具備非難可能性的阻卻事由，就不應(yīng)該受到非難和譴責(zé)。自然人主體的責(zé)任能力、違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性就是非難可能性的阻卻事由。無責(zé)任能力的人或者缺乏違法性認(rèn)識的可能性與期待可能性的人實(shí)施了侵犯法益的行為，就不能對其進(jìn)行非難和譴責(zé)，不能對其進(jìn)行刑事處罰。
三、有關(guān)針對信用卡犯罪的定性
“97刑法”修改時(shí)主要針對的是信用卡詐騙罪，隨著信用卡發(fā)行量和使用量的增加，針對信用卡的犯罪形式、手段和種類也隨之增加，刑法修正案五又增加了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。筆者以信用卡詐騙罪為中心，運(yùn)用兩要件的犯罪構(gòu)成研究有關(guān)針對信用卡犯罪的定性問題。
（一）信用卡詐騙罪的定性
根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支；騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。行為人的犯罪對象必須是信用卡，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋：刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。
如果行為人以非法占有為目的，針對刑法規(guī)定的“信用卡”，故意實(shí)施上述所述刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，此行為就構(gòu)成信用卡詐騙罪。
從客觀要件（法益的侵犯性）上看，行為人在主觀故意的支配下實(shí)施刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，侵犯了信用卡所有人的財(cái)產(chǎn)利益――財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果沒有法益侵犯性的阻卻事由，其行為就符合了法益侵犯性的構(gòu)成要件。從主觀要件（非難可能性）上看，行為人以非法占有為目的，故意實(shí)施刑法第一百九十六條規(guī)定的五種犯罪行為，騙取他人財(cái)物，如果沒有非難可能性的阻卻事由，其行為就符合了非難可能性的構(gòu)成要件。兩要件全部具備，就可以將行為人的行為定性為信用卡詐騙罪，對其進(jìn)行責(zé)難、譴責(zé)和刑事處罰。
（二）其他有關(guān)信用卡犯罪的定性
1、盜竊信用卡的定性
盜竊信用卡后是否使用，使用方式（使用對象），本人使用還是他人使用，對定性將產(chǎn)生不同的影響。
�。�1）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后未使用的，其行為不構(gòu)成盜竊罪
首先，從法益的侵犯性上看，行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡的行為，無論從行為無價(jià)值還是結(jié)果無價(jià)值的方法進(jìn)行判斷，其行為和結(jié)果都侵犯了信用卡所有人的法益――信用卡所有權(quán)。但其侵犯法益的程度沒有達(dá)到刑法所規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，所以其行為不構(gòu)成犯罪。其次，盜竊罪是財(cái)產(chǎn)犯罪，不會造成財(cái)產(chǎn)損失的行為，不可能成立盜竊罪；在行為人雖然盜竊了信用卡但并未使用的情況下，被害人不會遭受財(cái)產(chǎn)損失（其損失的只是信用卡的成本價(jià)值）。即使行為人盜竊了較多的信用卡，但只要不使用，也不會造成他人財(cái)產(chǎn)損失。所以將盜竊信用卡的行為本身認(rèn)定為盜竊罪，不符合財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)。如果行為人盜竊了較多的信用卡，數(shù)量較大的，雖然不構(gòu)成盜竊罪，但是可以構(gòu)成非法持有信用卡罪。
�。�2）行為人以非法占有為目的，盜竊他人信用卡后并使用的，其行為構(gòu)成盜竊罪。
根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡后并使用的，依照刑法第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。本規(guī)定既有注意規(guī)定的性質(zhì)，又有擬制規(guī)定的性質(zhì)。盜竊他人信用卡后在機(jī)器上使用的，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。此時(shí)，本款規(guī)定屬于注意規(guī)定。盜竊他人信用卡后對自然人使用的，屬于冒用他人信用卡，原本成立信用卡詐騙罪，但本款將其擬制規(guī)定為盜竊罪。
行為人盜竊信用卡后并使用，必須是真實(shí)有效的信用卡。如果行為人盜竊的是偽造或作廢的信用卡后并使用的，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪，不能按照本款擬制規(guī)定為“盜竊罪”的規(guī)定定罪，因?yàn)楸究顢M制規(guī)定的信用卡是真實(shí)有效的信用卡。如果行為人以為是真實(shí)有效的信用卡而盜竊并對自然人使用，但客觀上使用的是偽造的信用卡的，屬于抽象事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)樾袨槿俗哉J(rèn)為是真實(shí)有效的信用卡，而客觀上使用的必竟是偽造的信用卡，所以也不能按照本款擬制規(guī)定為“盜竊罪”的規(guī)定定罪。
�。�3）行為人明知是他人盜竊的信用卡而使用的，以盜竊罪的共犯定罪處罰
如果乙明知是甲盜竊的信用卡而使用的，則乙成立盜竊罪的共犯。因?yàn)楸I竊信用卡并使用而構(gòu)成盜竊罪的，盜竊信用卡并不是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的著手，單純盜竊信用卡的行為并不構(gòu)成犯罪，不能認(rèn)為盜竊信用卡就是盜竊罪的著手。開始使用所盜竊的信用卡時(shí)，才是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的著手。既然乙在使用時(shí)明知是甲盜竊的信用卡，那么，就應(yīng)認(rèn)為乙使用甲盜竊的信用卡的行為，是刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪的一部分，所以乙與甲構(gòu)成盜竊罪共犯。
�。�4）誤認(rèn)為他人盜竊的信用卡為撿拾的信用卡而使用的，應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰
如果甲盜竊他人的信用卡后，告訴乙是撿拾的信用卡，讓乙使用。如果乙在機(jī)器上使用，甲乙構(gòu)成盜竊罪的共犯。因?yàn)榧妆I竊信用卡后無論是自己使用還是讓他人使用，均構(gòu)成刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪。乙在機(jī)上使用信用卡，即使沒有刑法第196條3款的規(guī)定，乙的行為也構(gòu)成盜竊罪，乙取得信用卡的方式或手段對定性不產(chǎn)生影響。因?yàn)橐以跈C(jī)器上使用信用卡，沒有自然人受到欺騙，信用卡類似于一把鑰匙，是盜竊的工具，所以根據(jù)乙侵犯的法益，對其應(yīng)定盜竊罪。甲盜竊信用卡后在乙的幫助下在機(jī)器上使用取出現(xiàn)金，乙在機(jī)器上使用信用卡的行為，是甲盜竊行為不可分割的組成部分，所以對甲乙應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。如果乙在銀行或特約商戶使用，甲乙也構(gòu)成盜竊罪的共犯。因?yàn)榧词箾]有刑法第196條3款的擬制規(guī)定，乙的行為當(dāng)然成立信用卡詐騙罪。但是，由于存在刑法第196條3款的擬制規(guī)定，使得乙主觀上存在抽象的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，即乙主觀上具有冒用他人信用卡的故意，但客觀上使用的是他人盜竊的信用卡。二者具有重合的性質(zhì)，即刑法第196條3款規(guī)定的盜竊罪，包含了盜竊并冒用他人信用卡的行為和故意，因此，乙冒用他人信用卡的故意實(shí)際上與刑法第196條3款規(guī)定的盜竊罪相重合。根據(jù)有關(guān)抽象事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤的處理原則，對乙的行為應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。
通過以上的分析可知，行為人盜竊信用卡后，他人無論是否明知，無論是在機(jī)器上使用還是在銀行或特約商戶使用，對其都應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。
�。�5）行為人盜竊他人信用卡使用后又惡意透支的，應(yīng)根據(jù)其惡意透支的對象不同，在定性上有所不同
此處的“惡意透支”與刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”不同，刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”人必須是持卡人，即信用卡的所有人。此處的“惡意透支”行為人不是持卡人，發(fā)卡銀行也不會向行為人催收，不可能符合刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“惡意透支”的條件。如果行為人從機(jī)器上“惡意透支”，其“惡意透支”的行為只能認(rèn)定為盜竊罪，與盜竊信用卡后并使用的行為一起以盜竊罪定罪處罰，數(shù)額為盜竊信用卡后使用的數(shù)額和“惡意透支”的數(shù)額。如果行為人在銀行柜臺或者特約商戶“惡意透支”，則侵犯了新的法益，該行為屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪，所以對行為人的行為應(yīng)按照盜竊罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。
�。�6）偷看他人卡號和密碼偽造信用卡取款的，應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪（或信用卡詐騙罪）從一重罪定罪處罰
從法益的侵害角度而言，關(guān)鍵行為并不在于行為人偷看了他人卡號和密碼，而在于偽造并使用偽造的信用卡，即使行為人偽造信用卡后并不使用，也構(gòu)成偽造金融票證罪。如果行為人偽造信用卡后在機(jī)器上取款，則偽造信用卡的行為和在機(jī)器上取款的行為分別觸犯偽造金融票證罪和盜竊罪，兩個(gè)行為屬于類型化的牽連行為。偽造信用卡的行為是方法行為，在機(jī)器上取款的行為是目的行為，屬于方法行為與目的行為的牽連，所以，對其應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪從一重罪定罪處罰。如果行為人偽造信用卡后在銀行柜臺或特約商戶通過職員使用偽造的信用卡，則偽造信用卡的行為和在銀行柜臺或特約商戶通過職員使用偽造信用卡的行為，分別觸犯偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪，應(yīng)以偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪從一重罪定罪處罰。其原因同上所述。
�。�7）行為人單純盜竊信用卡并使用，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)分別以是盜竊時(shí)還是使用時(shí)實(shí)施的暴力或者暴力相威脅的行為決定是否依據(jù)刑法第269條的規(guī)定以搶劫罪論處。
如果行為人在盜竊時(shí)，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，不宜適用刑法第269條以搶劫罪論處。因?yàn)樾庞每ū旧淼膬r(jià)值較小，難以評價(jià)為盜竊罪的對象。對于單純盜竊信用卡的行為，難以評價(jià)為刑法第269條的“犯盜竊罪”。刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊罪”，雖然不要求行為人已經(jīng)取得數(shù)額較大的財(cái)物，但要求行為人具有犯盜竊罪的故意與行為（主觀上具有竊取數(shù)額較大財(cái)物的故意，客觀行為可能竊取數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)）。所以，對于單純盜竊信用卡的行為，難以評價(jià)為具有“犯盜竊罪”的故意與行為，故不宜適用刑法第269條以搶劫罪論處。如果暴力行為造成他人身體傷害的，可以認(rèn)定為故意傷害罪。
如果行為人在盜竊信用卡的同時(shí)盜竊了其他財(cái)物，如盜竊他人裝有信用卡的錢包，能夠?qū)⒃撔袨樵u價(jià)為“犯盜竊罪時(shí)”為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，則應(yīng)適用刑法第269條的規(guī)定認(rèn)定為搶劫罪。
如果行為人在使用所盜竊的信用卡時(shí)，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)適用刑法第269條以搶劫罪論處。因?yàn)樾谭ǖ?69條所規(guī)定的“犯盜竊罪”，不限于犯刑法第264條所規(guī)定的盜竊罪，還包括犯刑法第196條3款所規(guī)定的盜竊罪。所以對其應(yīng)適用刑法第269條以搶劫罪論處。
2、撿拾（侵占）、騙取、搶奪信用卡的定性。
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