[ 張金陽 ]——(2009-10-27) / 已閱30332次
（3）行為人明知是他人盜竊的信用卡而使用的，以盜竊罪的共犯定罪處罰。
（4）誤認為他人盜竊的信用卡為撿拾的信用卡而使用的，應(yīng)以盜竊罪的共犯定罪處罰。
（5）行為人盜竊他人信用卡使用后又惡意透支的，應(yīng)根據(jù)其惡意透支的對象不同，在定性上有所不同。
（6）偷看他人卡號和密碼偽造信用卡取款的，應(yīng)以偽造金融票證罪和盜竊罪（或信用卡詐騙罪）從一重罪定罪處罰。
（7）行為人單純盜竊信用卡并使用，為窩藏贓物等而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，應(yīng)分別以是盜竊時還是使用時實施的暴力或者暴力相威脅的行為決定是否依據(jù)刑法第269條的規(guī)定以搶劫罪論處。
2、撿拾（侵占）、騙取、搶奪信用卡的定性
（1）行為人以非法占有為目的，撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后未使用的，其行為不構(gòu)成犯罪。
（2）行為人以非法占有為目的，撿拾（侵占）、騙取、搶奪他人信用卡后使用的，其行為構(gòu)成犯罪。
3、搶劫信用卡的定性
（1）行為人使用暴力、脅迫或者其他強制手段搶劫他人信用卡后并未使用的，應(yīng)定搶劫罪。
（2）行為人搶劫信用卡并以實力控制被害人，當(dāng)場提取現(xiàn)金的，應(yīng)認定為搶劫罪。
（3）行為人搶劫信用卡并在事后使用的，應(yīng)數(shù)罪并罰。
（4）行為人使用比較輕微的暴力、脅迫等強制手段單純奪取他人信用卡，且綜合判斷認定行為沒有達到搶劫罪的危害程度的，應(yīng)根據(jù)行為人是否使用的不同情形，分別定罪處罰。
（5）行為人搶劫信用卡當(dāng)場取款一部分，事后又取款一部分的，應(yīng)根據(jù)使用方式（或使用對象）的不同，進行數(shù)罪并罰。
（6）一方搶劫信用卡后，另一方明知是搶劫的信用卡而幫助其取款的，應(yīng)根據(jù)行為人是否控制被害人的不同情形，進行不同的定性處罰。
隨著銀行發(fā)行信用卡和公民使用信用卡量的增加，有關(guān)針對信用卡的犯罪也逐年增加。以信用卡為犯罪對象所進行犯罪的手段不同，即：以盜竊、搶奪、搶劫、撿拾、受贈等不同手段占有信用卡后使用的，將有不同的定性；犯罪嫌疑人占有信用卡后針對不同的對象進行使用，即：針對自然人，還是機器（ATM 機、POS機）使用，也將有不同的定性；犯罪嫌疑人占有信用卡后進行使用，是真實的信用卡還是偽造、變造的信用卡，對定性也將產(chǎn)生不同的影響。近年來，信用卡犯罪種類繁多，連續(xù)犯罪、牽連犯罪相互交叉和混雜，再加上上述所說的手段和對象的不同，造成針對信用卡犯罪定性極其復(fù)雜，難度極大。
筆者采用將來很快就會被應(yīng)用到司法實踐的兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成來研究針對信用卡犯罪的定性，在研究針對信用卡犯罪定性前，首先介紹一下兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。
一、兩要件犯罪構(gòu)成簡介及發(fā)展趨勢
傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成是由四個要件構(gòu)成的，即：犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面。而將來的犯罪構(gòu)成則是兩個構(gòu)成要件，即：法益的侵犯性（也叫客觀違法性）、非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）。法益的侵犯性構(gòu)成要件類似于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的犯罪客體，但包含主體。因為犯罪行為，必須有人，侵犯法益的行為離不開人，沒有人不可能有犯罪行為，主體是法益侵犯性構(gòu)成要件不可分割的組成部分。雖然侵犯法益的構(gòu)成要件包含主體，但是只包含自然人犯罪主體的一般主體和特殊主體的構(gòu)成條件的內(nèi)容，自然人主體的責(zé)任能力的內(nèi)容，是非難可能性構(gòu)成要件的組成部分。非難可能性構(gòu)成要件類似于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成中的主觀方面，包含故意、過失和自然人犯罪主體的責(zé)任能力等。2007年、2008年的司法考試教材采用的犯罪構(gòu)成仍然是四個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，但是在某些重要考點上程度不同地考核了法益的侵犯性和非難可能性。2009年的司法考試廢棄了四個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，完全過渡到了兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。目前，北京等地的部分法官、檢察官和律師已經(jīng)開始逐漸接受了兩個構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，正在逐步應(yīng)用于司法實踐，相信兩個要件的犯罪構(gòu)成在不久的將來會在全國的司法實踐中逐漸被采用，兩要件犯罪構(gòu)成將是刑法在司法實踐上發(fā)展的必然趨勢。
二、兩要件犯罪構(gòu)成的具體要件及定性標(biāo)準(zhǔn)
兩要件犯罪構(gòu)成是由法益的侵犯性（也叫客觀違法性）、非難可能性（也叫主觀有責(zé)性）兩個要件構(gòu)成。對犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪采用客觀標(biāo)準(zhǔn)進行評價，也就是說在犯罪定性上只考慮客觀標(biāo)準(zhǔn)，將主觀標(biāo)準(zhǔn)逐出犯罪論，不再考慮犯罪嫌疑人主觀標(biāo)準(zhǔn)――犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯可能性。犯罪嫌疑人的人身危險性和再犯可能性在刑罰論里進行考慮，根據(jù)其危險性的大小在量刑時進行考慮。兩個構(gòu)成要件在司法實踐中應(yīng)如何理解和判斷，以什么標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，筆者論述如下：
（一）法益的侵犯性（也叫客觀違法性）要件
法益的侵犯性是兩要件犯罪構(gòu)成的要件之一，正確理解法益的侵犯性，是案件定性的前提。正確掌握法益的內(nèi)涵是正確理解法益侵犯性的首要任務(wù)。
1、法益的概念
所謂法益，是指法所保護的利益。犯罪嫌疑人所實施的行為是否構(gòu)成犯罪，首先看其行為是否侵犯了法益，而且是刑法所保護的利益。構(gòu)成犯罪的行為都是侵犯法益的行為，侵犯法益的行為不一定是犯罪行為，侵犯法益的行為只有達到一定程度，應(yīng)受刑法處罰的行為才是犯罪行為。行為所侵犯的法益必須是刑法所保護的法益，侵犯民法等其它法律所保護的法益，就不能認定為是犯罪行為，只能由民法等其它法律進行調(diào)整。
2、法益侵犯性的具體內(nèi)容
如果犯罪嫌疑人的行為對刑法所保護的利益造成了實質(zhì)的侵害和威脅（危險），則其行為就具有法益侵犯性（客觀違法性）。行為對法益的侵犯性包括對法益的侵害性與威脅性（危險性）兩個方面的內(nèi)容。所謂的侵害性是指行為造成了法益的現(xiàn)實損害；威脅性是指行為具有侵害法益的危險性，當(dāng)行為沒有現(xiàn)實地侵害法益，但具有侵害的危險性，也具有現(xiàn)實的社會危險性，所以對法益具有危險性的行為也是侵犯法益的行為。對于結(jié)果犯來說，其侵犯法益的行為必須使法益遭受實質(zhì)侵害，如果沒有造成實質(zhì)侵害，只是對法益造成一定威脅（危險），則行為人的行為就不是犯罪行為。例如：盜竊罪、搶奪罪等侵犯財產(chǎn)的犯罪都必須使被害人的財產(chǎn)利益受到實質(zhì)的損害。對于危險犯來說，其侵犯法益的行為不要求對法益造成實質(zhì)損害，只要對法益造成一定的危險，則行為人的行為就是犯罪行為。例如：放火罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪，只要行為人的行為足以造成公共安全的威脅（危險），就是犯罪行為，不需要對公共安全造成實質(zhì)損害。
3、判斷行為人的行為是否具有法益侵犯性的方法
行為人的行為是否侵犯法益，主要看行為人的“行為”和“結(jié)果”是否侵犯了法益。判斷行為人的“行為”和“結(jié)果”是否侵犯了法益的方法是結(jié)果無價值和行為無價值。
所謂的結(jié)果無價值是指對于行為現(xiàn)實引起的對法益侵害或者威脅（危險）所作的否定評價，即行為人的行為對法益的侵害或者威脅的“結(jié)果”是惡的、不好的、壞的。例如：有一天，趙某去深山打獵，發(fā)現(xiàn)自己的仇人王某在山腳處，心想報仇的機會來了，在深山老林里誰也不會發(fā)現(xiàn)。隨后舉槍向王某射擊，射擊后卻發(fā)現(xiàn)是與王某穿的衣服一樣的稻草人。用傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論趙某的行為是故意殺人罪未遂，是屬于認識錯誤的對象不能犯。用結(jié)果無價值的標(biāo)準(zhǔn)判斷趙某的行為是無罪。因為趙某雖然主觀上有殺害仇人王某的故意，并舉槍向其認為是仇人王某的稻草人射擊，但其行為對王某來說沒有引起惡的結(jié)果，是好的，對王某的法益――生命權(quán)沒有造成任何侵害和威脅（危險），也沒有造成王某之外的任何人威脅（危險），所以趙某的行為不具有對王某法益――生命權(quán)的侵犯性，也沒有造成王某之外任何人的侵犯性，不符合兩要件犯罪構(gòu)成的法益侵犯性的構(gòu)成要件，所以趙某的行為是無罪。
所謂的行為無價值是指對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，即行為人的“行為”本身是惡的、不好的、壞的。例如：趙某準(zhǔn)備殺害仇人王某，事先準(zhǔn)備了砒霜放在床下。第二天，王某來到趙某家準(zhǔn)備與趙某和解，并對以前發(fā)生的不愉快之事向其道歉。趙某想：“報仇的機會終于來了”，于是從床底下拿出裝有砒霜的罐子取出一勺，放入茶杯中接了一杯礦泉水給王某，王某一飲而盡。王某飲后安然無恙，因為趙某從床底下拿出來的是與裝有砒霜的罐子一樣的糖罐子。用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論，趙某的行為是故意殺人罪未遂，屬于手段不能犯未遂。用行為無價值的標(biāo)準(zhǔn)判斷趙某的行為是無罪。因為趙某在主觀上雖然有殺害王某的故意，但是趙某從床底下拿出來的是白糖罐，放入杯中的是白糖不是砒霜。給王某喝白糖水的行為不是惡的、不是壞的，是好的行為。趙某讓王某喝白糖水的行為，沒有侵犯王某的生命權(quán)，王某的任何法益沒有受到實質(zhì)損害和威脅（危險）。定罪的客觀標(biāo)準(zhǔn)要求對行為定性時，只考慮行為人主觀支配下的“行為本身”，是否侵犯了法益，不準(zhǔn)考慮行為人的主觀想法。如果考慮了行為人的主觀想法，那就不是客觀標(biāo)準(zhǔn)了，而是主觀標(biāo)準(zhǔn)的要求。
4、判斷行為人的行為是否侵犯法益的兩種方法的適用順序
行為人的行為是否侵犯了法益，首先用行為無價值的方法進行判斷。如果行為無價值的方法判斷的結(jié)果是惡的，再用結(jié)果無價值的方法進行判斷。如果用行為無價值的方法進行判斷，其行為是非惡的，是好的，對結(jié)果的判斷也就失去了意義，不需要再用結(jié)果無價值的方法進行判斷。
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