[ 葉祖懷 ]——(2009-5-4) / 已閱26935次
刑事和解模式研究
——兼論我國刑事和解模式的選擇
葉 祖 懷
[內(nèi)容摘要]我國學(xué)界及司法界依據(jù)對刑事和解內(nèi)涵的不同界定，對我國的刑事和解制度進(jìn)行了不同的建構(gòu)，并按照不同的標(biāo)準(zhǔn)對刑事和解的模式做了不同的分類。以和解的達(dá)成方式以及刑事和解參與主體之間的相互關(guān)系作為分類標(biāo)準(zhǔn)，對近年來我國的刑事和解司法現(xiàn)狀進(jìn)行考察可以發(fā)現(xiàn)，我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機(jī)關(guān)調(diào)解模式、人民調(diào)解模式、聯(lián)合調(diào)解模式等四種模式。而其中，以人民調(diào)解模式最能體現(xiàn)刑事和解的價值蘊(yùn)涵，最適合我國國情，因而應(yīng)當(dāng)成為建立我國刑事和解制度的首選模式。
[關(guān)鍵詞]刑事和解 和解模式 模式選擇
當(dāng)前，基于對刑事和解內(nèi)涵的不同解讀以及在價值取向上的各有側(cè)重，刑事和解在我國應(yīng)采何種模式，法學(xué)界及司法界均有不同聲音，各地司法機(jī)關(guān)迄今所進(jìn)行的探索亦各具特色。筆者認(rèn)為，能否準(zhǔn)確把握刑事和解的價值蘊(yùn)涵，并充分考察我國的政治經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展現(xiàn)狀，在現(xiàn)行基本刑事制度的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)出適合我國國情的刑事和解模式，是關(guān)乎我國刑事司法是否有助于和諧社會構(gòu)建的重大問題。
一、刑事和解制度考略
（一）刑事和解的概念界定
關(guān)于刑事和解的概念，我國目前尚未形成一致的觀點(diǎn)。
比較通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解一般是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是為了修復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的傷害以及恢復(fù)加害人和被害人之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。[1]
有學(xué)者認(rèn)為，刑事和解是指在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種制度。[2]
也有學(xué)者認(rèn)為，在我國所謂刑事和解，是指在犯罪行為發(fā)生后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，被害人和加害人面對面地直接商談，促進(jìn)雙方的溝通與交流，從而確定犯罪發(fā)生后的解決方案，目的是恢復(fù)犯罪人所破壞的社會關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，使犯罪人改過自新，復(fù)歸社會。司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，可以保障和解的有效性及合法性。[3]
不同的概念界定，實(shí)際上表明了論者對我國刑事和解制度的不同建構(gòu)，包括對刑事和解的適用階段、適用范圍、司法機(jī)關(guān)在和解中的作用、調(diào)停人的設(shè)置、和解后果等的不同認(rèn)識。
（二）刑事和解與恢復(fù)性司法
在我國，也有論者將刑事和解做狹義與廣義之分，認(rèn)為狹義的刑事和解是恢復(fù)性司法程序的起源，廣義的刑事和解就是恢復(fù)性司法程序。[4]根據(jù)聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》第3條的規(guī)定：“恢復(fù)性司法方案系指采用恢復(fù)性程序并尋求實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案�；謴�(fù)性程序（restorrative process）是指被害人、加害人及其他受犯罪影響的個人或者社區(qū)居民——通常在一個公正、中立的第三方的幫助下——積極協(xié)商，共同尋找解決犯罪引發(fā)問題的任何程序�；謴�(fù)性程序可能包括調(diào)解、調(diào)和、會商和共同定罪�！庇纱丝磥恚鲜鰧π淌潞徒鈨�(nèi)涵的狹義和廣義區(qū)分不無道理。
但是,恢復(fù)性司法（restorative justice）作為與報(bào)應(yīng)性司法（retributive justice）相對應(yīng)的概念,在我國，人們在談?wù)摃r更多的是從觀念意義上,將恢復(fù)性司法視為一種理念。而談到刑事和解，則更多的是從制度層面，認(rèn)為刑事和解體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的理念。為不致引起語義上的混亂，本文所指刑事和解，即是指刑事和解制度。
（三）刑事和解的制度淵源及發(fā)展軌跡
現(xiàn)代意義上的刑事和解，又被稱為“被害人與加害人的和解”（Victim-Offender Reconciliatoin/mediation），[5]學(xué)界通行的觀點(diǎn)認(rèn)為肇始于20世紀(jì)70年代，加拿大安大略省基切納市實(shí)施的一個被害人——犯罪人和解計(jì)劃（VOR Program）。[6]1978年，美國印第安納州厄克哈特市也建立了美國的第一個刑事和解計(jì)劃。其后，隨著恢復(fù)正義理論、被害人犯罪學(xué)等學(xué)說的勃興以及對刑罰價值功能有限性的認(rèn)識，同時也是基于對司法效益與社會和諧秩序最大化的追求，刑事和解運(yùn)動在北美、歐洲等地迅速發(fā)展。
美國律師協(xié)會于1994年認(rèn)可了刑事和解，被害人援助組織也于1995年批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式。至20世紀(jì)90年代末，美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度，適用的項(xiàng)目達(dá)300余種。在歐洲，英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動，建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例，1983年，芬蘭首先在赫爾辛基的萬達(dá)市推行刑事和解計(jì)劃，之后逐步推廣到100多個自治市，僅1995年，各地采用“刑事和解計(jì)劃”調(diào)解的沖突即有3000起，涉及4600名犯罪嫌疑人。[7]
刑事和解運(yùn)動在世界范圍內(nèi)的開展，引起國際社會的廣泛關(guān)注。1999年7月，聯(lián)合國做出題為《制定和實(shí)施刑事司法調(diào)解和恢復(fù)性司法措施》的1999/26號決議；2000年4月10日，第十屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和犯罪人處遇大會通過《關(guān)于犯罪與司法：迎接21世紀(jì)挑戰(zhàn)的維也納宣言》，提出為支助犯罪受害者而酌情實(shí)施國家、區(qū)域和國際行動計(jì)劃，即導(dǎo)入調(diào)解和恢復(fù)性司法計(jì)劃，鼓勵開發(fā)恢復(fù)性司法政策、程序和項(xiàng)目；2002年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第11次會議通過了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》（2002/12號決議），對刑事和解的定義、項(xiàng)目的利用、運(yùn)營、調(diào)停人等作出了明確規(guī)定。至此，刑事和解在國際上得到了普遍認(rèn)可，并成為當(dāng)今世界的一種潮流。[8]
（四）刑事和解的理論基礎(chǔ)
西方學(xué)術(shù)界對刑事和解理論基礎(chǔ)的解說，迄今為止最為全面的是美國著名的犯罪學(xué)家約翰.R.戈姆在《刑事和解計(jì)劃：一個實(shí)踐和理論框架的考察》一文中提出的刑事和解制度的三個理論框架：平衡理論、敘說理論和恢復(fù)正義理論。[9]
1、平衡理論（equity theory）建立在被害人對何為公平、何為正義合理期待的基礎(chǔ)之上，當(dāng)原有的平衡和公正規(guī)則被打破時，被害人傾向于選擇一種最為簡單的方式來恢復(fù)他們所期待的平衡。[10]
2、敘說理論（narrative theory）被視為被害人敘說傷害的過程，該理論的意義不在于故事本身的內(nèi)容，而在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。[11]
從這兩種理論產(chǎn)生的背景及內(nèi)容上看，它們都源于被害人犯罪學(xué)的興起以及以被害人為導(dǎo)向的刑事政策思潮的出現(xiàn)，著眼于強(qiáng)化對被害人的利益保護(hù)。
3、恢復(fù)正義理論（restorative theory）認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡。恢復(fù)正義理論強(qiáng)調(diào)，犯罪不僅是對法律的違反、對政府權(quán)威的侵犯，更是對被害人、對社會甚至對犯罪人自己的傷害，刑事司法程序應(yīng)有助于對這些傷害的彌補(bǔ)，提倡被害人和社會對司法權(quán)的參與。[12]一般認(rèn)為，恢復(fù)正義理論為刑事和解制度提供了最基礎(chǔ)的理論支撐。
二、刑事和解模式分類
（一）刑事和解模式分類概覽
目前，學(xué)界對刑事和解的模式依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了劃分，而不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)則形成了不同的模式分類。
1、依眾多論者的觀點(diǎn)，刑事和解可分為以下四種模式：（1）社區(qū)調(diào)停模式（community model）：在犯罪發(fā)生后，犯罪人被逮捕以前由社區(qū)進(jìn)行調(diào)解。（2）轉(zhuǎn)處模式（diversion model）：在刑事司法程序啟動之后、終結(jié)之前，將案件交由社會上的糾紛調(diào)解中心進(jìn)行調(diào)解。（3）替代模式（alternative model）：該模式在尊重被害人意志的基礎(chǔ)上，通過改變對犯罪者的刑罰處遇而使糾紛得到解決，實(shí)現(xiàn)犯罪者與被害人之間的和解。（4）司法模式（justice model）：這種模式重視被害人的利益，將刑事和解作為提高犯罪人責(zé)任的一種手段。[13]
2、有學(xué)者將刑事和解的模式分為三種：（1）被害人和加害人和解方式（Victim-Offender mediation）：被害人和犯罪人在一名中立的調(diào)解人主持下面對面交流，協(xié)商確定犯罪人應(yīng)對自己的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任的一種模式。（2）會商方式（Conferencing）：被害人、犯罪人及其各自的支持者會聚在一起，在調(diào)解人的主持下共同討論犯罪解決方案的一種模式。（3）圓桌會談方式（Circles）：在協(xié)調(diào)人的主持下，被害人、犯罪人及其各自的支持者以及其他受到犯罪影響的社區(qū)成員共同商討如何處理犯罪案件的一種模式。也有學(xué)者將上述模式分別稱為調(diào)解模式、和解會商模式、圓桌審判模式。[14]
3、有學(xué)者以和解的達(dá)成是否具有對刑事犯罪的獨(dú)立處分意義作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將刑事和解分為平行模式與整體模式：（1）、平行模式：刑事和解在刑事司法體制之外獨(dú)立運(yùn)作，它要求完全在市民社會“自治”的狀態(tài)下，由社會（社區(qū)）及社會個體對犯罪作出自主處置。（2）整體模式：刑事和解通過與正式刑事司法體制的銜接或整合，成為傳統(tǒng)司法體制的一部分，承認(rèn)國家對犯罪處理的決定權(quán)。[15]
4、有論者在將刑事和解的結(jié)構(gòu)劃分為共識模式、審查模式的基礎(chǔ)上，又將刑事和解結(jié)構(gòu)的具體形式圖像化：（1）杠型結(jié)構(gòu)：加害人與被害人就各自的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行溝通，并達(dá)成和解協(xié)議，司法機(jī)關(guān)在此過程中處于消極地位，只負(fù)責(zé)履行告知義務(wù)并認(rèn)可和解協(xié)議。（2）倒T型結(jié)構(gòu)：加害人與被害人雖然可以進(jìn)行協(xié)商，但只是有限參與，協(xié)議內(nèi)容只能由司法機(jī)關(guān)最終確定，并為處理案件提供審查對象。（3）正三角形結(jié)構(gòu)，也稱互動模式：加害人與被害人的主體性體現(xiàn)在彼此對達(dá)成和解協(xié)議的自愿自主，司法機(jī)關(guān)的優(yōu)位性體現(xiàn)在對和解協(xié)議的真實(shí)性、合法性的指導(dǎo)監(jiān)督，而契約功能在某種程度上也展示出加害人和被害人對司法機(jī)關(guān)權(quán)力的某種平衡。[16]
5、陳瑞華教授將刑事和解分為以下三種模式：（1）加害方——被害方自行和解模式：加害方在認(rèn)罪悔過的前提下,經(jīng)與被害方自行協(xié)商,就經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)成書面協(xié)議,使得被害方不再追究加害方刑事責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后,接受雙方的協(xié)議和被害人的請求,對加害方不起訴或者建議公安機(jī)關(guān)撤銷案件。（2）司法調(diào)解模式：司法人員通過與加害方、被害方的溝通、交流、教育、勸解工作,說服雙方就經(jīng)濟(jì)賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠禮道歉等事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議,從而促使被害方放棄追究刑事責(zé)任的糾紛解決方式。（3）人民調(diào)解委員會調(diào)解模式：司法機(jī)關(guān)對于那些加害方與被害方具有和解意愿的輕傷害案件,委托基層人民調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)解,對于經(jīng)過調(diào)解達(dá)成協(xié)議的案件,可不再追究加害方的刑事責(zé)任。[17]
（二）刑事和解模式分類評述
刑事和解的結(jié)構(gòu)，是指刑事和解各個主體之間在刑事和解過程中的相互關(guān)系，它決定刑事和解的性質(zhì)和特征，蘊(yùn)含著刑事和解的基本原則和主要的制度程序。[18]然而，由于學(xué)界對刑事和解內(nèi)涵的不同界定，使得刑事和解的結(jié)構(gòu)模式也呈現(xiàn)出了不同的姿態(tài)。
前述第一種分類，雖然從內(nèi)容上看涵蓋了目前西方各國刑事和解的主要操作模式，但認(rèn)真分析發(fā)現(xiàn)，進(jìn)行這種分類所采用的標(biāo)準(zhǔn)是不同一的。僅從名稱上看，它們之間也不具有同比性。將分類標(biāo)準(zhǔn)不同的概念并列在一起，極易造成理解上的混亂。[19]而且，由于司法模式被認(rèn)為是一種懲罰性的模式，賠償被視為是對犯罪人附加的一種懲罰，因而在一定程度上背離了刑事和解的內(nèi)在價值追求，不屬于嚴(yán)格意義上的刑事和解。
第二種分類以和解達(dá)成的方式作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，界限清晰，但這種分類未能就司法機(jī)關(guān)在刑事和解中的地位和作用、與被害人和加害人之間的相互關(guān)系以及和解的法律后果做直觀的展示。
第三種分類將刑事和解劃分為平行模式與整體模式，但其賴以劃分的基礎(chǔ)就存在這樣的疑問：是否真正存在一個可以完全獨(dú)立于刑事司法體制之外的完整的刑事和解過程，以至于自犯罪發(fā)生至案件最終處理完畢，期間根本就找不到刑事法律或者司法機(jī)關(guān)的身影？答案是否定的。實(shí)際上，無論是警察將案件移交給社區(qū)，還是司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)可他們所達(dá)成的協(xié)議，它們都未能從根本上逃脫法律或者司法權(quán)力的光顧。而一旦無法達(dá)成協(xié)議，則案件進(jìn)入訴訟程序更是必然的和唯一的結(jié)果。即使是司法機(jī)關(guān)對與被害人達(dá)成和解協(xié)議的犯罪人的“不處理”，從另一個角度講，也可以被視作是一種司法體制之內(nèi)的“處理”。所以，所謂社會（社區(qū)）及社會個體對犯罪進(jìn)行的“自主處置”，并不具有絕對意義。
第四種分類，則是建立在首先對刑事和解的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)進(jìn)行清晰界定的基礎(chǔ)上，將各種模式以模型的方式進(jìn)行了形象的演繹，直觀、生動地展示了刑事和解的蘊(yùn)含，意在揭示刑事和解各個主體之間在刑事和解過程中的相互關(guān)系，展現(xiàn)出獨(dú)特的魅力。
陳瑞華教授則著眼于我國刑事和解的各種運(yùn)行方式在程序啟動、具體參與人、調(diào)解主持人以及協(xié)議的促成方式等方面存在的區(qū)別進(jìn)行分類，既勾勒出了各參與主體之間在刑事和解過程中的相互關(guān)系，也與我國刑事和解的司法現(xiàn)狀最為貼近。但是，由于其將刑事和解的法律后果限定在最終不追究加害人刑事責(zé)任的范圍內(nèi)，從而將法院適用刑事和解對犯罪人判處非監(jiān)禁刑的情形排除在外，導(dǎo)致適用范圍過窄。
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