[ 杜奔流 ]——(2008-1-6) / 已閱88108次
涉外商務(wù)律師加快與國際接軌的專題研究
杜奔流
http://tsinghualaw.wordpress.com/
前言
司法部最近幾年發(fā)表的中國律師業(yè)發(fā)展政策報告，對于中國律師怎么樣擴(kuò)大在國際法律業(yè)的參與，都有談及。2004年的報告里，有這么一段文字：[1]
“為促進(jìn)對外開放提供法律服務(wù)。適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和中國加入世界貿(mào)易組織的新形勢，要不斷拓展為外商投資、組建合資企業(yè)、進(jìn)出口貿(mào)易及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等法律服務(wù)領(lǐng)域；進(jìn)一步加強(qiáng)在國際投資糾紛、國際勞資糾紛、國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛、環(huán)境保護(hù)糾紛和反傾銷訴訟、反壟斷訴訟、反不正當(dāng)競爭訴訟等訴訟領(lǐng)域中的參與能力。進(jìn)一步落實(shí)我國“入世”承諾，加強(qiáng)中外律師的合作和交流。落實(shí)內(nèi)地與香港、澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排中有關(guān)律師業(yè)相互合作的各項(xiàng)措施，開展內(nèi)地律師事務(wù)所和港澳律師事務(wù)所的聯(lián)營等工作，促進(jìn)三地律師業(yè)的共同發(fā)展，更好地為內(nèi)地與港澳經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展提供法律服務(wù)。積極扶持國內(nèi)律師事務(wù)所走出國門，到境外創(chuàng)辦分支機(jī)構(gòu)，參與國際競爭�！�
其中關(guān)于“加強(qiáng)中外律師的合作和交流”和“積極扶持國內(nèi)律師事務(wù)所走出國門，到境外創(chuàng)辦分支機(jī)構(gòu)，參與國際競爭”的字眼，特別值得令人深思。所謂“合作和交流”，所謂國內(nèi)律師“走出國門”，其實(shí)就是本論文標(biāo)題的“與國際接軌”。2005年的報告也已經(jīng)發(fā)表了。也有類似的表述。本論文結(jié)束前，會引用有關(guān)的段落。
為什么“與國際接軌”如此重要？本論文會先對這個問題，概括地探討。然后介紹涉外律師（lawyer dealing with international matters）應(yīng)該要具有的素質(zhì)，要提升為“國際律師”（International Lawyer）的必要性。之后再從制度上和個人層面，對如何迎接有關(guān)挑戰(zhàn)的這個重要課題，整體的論述。
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跟國際接軌﹕保護(hù)性原因
有很長一段時間，國內(nèi)對來自國外律行在國內(nèi)執(zhí)業(yè)，都有較嚴(yán)格的規(guī)定。曾經(jīng)實(shí)施過的限制就有﹕不得設(shè)立多于一家分所，不得聘用中國律師等等。最近的發(fā)展，是在這方面逐漸發(fā)松。盡管有各種各樣的限制，來自境外的律師行，還是如雨后春筍般設(shè)立。已經(jīng)「降落」的，就在國內(nèi)不斷擴(kuò)張。行文時，有113家外國律師事務(wù)所駐華代表處，已經(jīng)根據(jù)《外國律師事務(wù)所駐華機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，經(jīng)年檢合格，獲準(zhǔn)在中國境內(nèi)執(zhí)業(yè)，提供境外法律服務(wù)。還有35家香港律師事務(wù)所駐內(nèi)地代表處，根據(jù)《香港、澳門特別行政區(qū)律師事務(wù)所駐內(nèi)地代表機(jī)構(gòu)管理辦法》，經(jīng)年檢合格，獲準(zhǔn)在內(nèi)地執(zhí)業(yè)，提供香港特別行政區(qū)及境外法律服務(wù)。[2]
這種現(xiàn)像，除了反映市場需求之外，也反映了有些客戶覺得，國際律師(以下有較詳細(xì)論述)至少在現(xiàn)階段，還是比部份本地律師，有優(yōu)勝之處。這種現(xiàn)像的正面意義，是只要對幾個弱點(diǎn)進(jìn)行重點(diǎn)修補(bǔ)，絕對可以令國外客戶明白，在中國進(jìn)行受中國法律管轄的業(yè)務(wù)，聘用按中國標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)的中國律師，是天經(jīng)地義之事。反面而言，如果對弱點(diǎn)視而不見，國際客戶只好繼續(xù)依賴來自國外律師。中國律師的隊(duì)伍正組建正大，目前執(zhí)業(yè)律師已達(dá)11.8萬多人[3]，可是如果在培訓(xùn)，專業(yè)觀念，專業(yè)形象方面不加強(qiáng)提高，就等于任人蠶食自己大本營，實(shí)在可惜。
跟國際接軌﹕進(jìn)攻性原因
2004/05期間，中國企業(yè)往外擴(kuò)張的勢頭特別明顯﹕除了〝傳統(tǒng)〞的、已經(jīng)開展經(jīng)年的港澳投資，美國的計(jì)算機(jī)制造業(yè)、英國的電信器材制造業(yè)、美國的石油生產(chǎn)業(yè)、英國的汽車制造業(yè)、印度的電信服務(wù)業(yè)，都看到了中國資金尋求投資對像的證據(jù)。可以肯定，這股投資熱必定越演越熱。在這股熱潮中，中國律師扮演的角色，應(yīng)該越加重要。[4]
翻看英美律師行的海外擴(kuò)張史，不難發(fā)現(xiàn)它們往往是伴隨是客戶的海外業(yè)務(wù)擴(kuò)張而擴(kuò)張的。中國的律師國際化程度越高，越是有資格重演英美律師行的成功。本國客戶的海外業(yè)務(wù)，提供了業(yè)務(wù)量的基本保證。代表本國律師行累積到的中國或國際經(jīng)驗(yàn)，可以用作協(xié)助國際客戶，使法律這門服務(wù)行業(yè)，也成為了可觀的出口業(yè)。
涉外律師
這里所講的涉外律師，并不純粹是在國內(nèi)執(zhí)行涉外業(yè)務(wù)的律師。涉外業(yè)務(wù)，包括供境外使用的文檔公證，擔(dān)任外來法人或個人的商標(biāo)專利代理、為他們提供資信調(diào)查，對國際對華投資者提供法律咨詢等。純粹進(jìn)行上述業(yè)務(wù)的律師，可以說是狹義的涉外律師。廣義的涉外律師，為著區(qū)別起見，可以稱作“國際律師”。
本文講的國際律師，是盡管律師本人持有的執(zhí)業(yè)資格，只屬于國內(nèi)，或者是律師日常工作的大本營雖然是在國內(nèi)，但仍然可以有效地與來自其它法律管轄區(qū)的律師，進(jìn)行有意義、有效率溝通的律師。他們可能同時擁有國外的執(zhí)業(yè)資格，也有可能在國外生活過。但根據(jù)筆者個人經(jīng)驗(yàn)，這些雖然是有利條件，但并非必須條件。
涉外律師的業(yè)務(wù)范圍，應(yīng)該都有一定程度的國際化。筆者聽一些外商說過，某類涉外律師，對外商來說，是屬于「需要小心」（need to treat with caution），甚至是「避之則吉」（best avoided）的。水平一般的涉外律師，眼中只顧國內(nèi)法，即使法律意見邏輯欠奉，草擬合同手法粗糙，也不求上進(jìn)。水平較高的涉外律師，既對國內(nèi)法有充份的理解，又明白外方(可能是本身客戶，也可能是交易另一方)的思考方式，甚至愿意花時間去明白外方有關(guān)法律的規(guī)定。只有后者，才具有國際律師的素質(zhì)，才具備著迎接協(xié)助國內(nèi)企業(yè)走出去、幫助國外企業(yè)走進(jìn)來這樣嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的能力。
戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)
能夠成功戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)的法律工作者，有助于以成就個人事業(yè)，也有助于協(xié)助有關(guān)企業(yè)拓展業(yè)務(wù)。不能夠成功戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)的，個人專業(yè)發(fā)展將會受到一定限制，只能向外商和外國律師提供國內(nèi)法的咨詢，而很難在“概念共通”（common conceptual areas）的領(lǐng)域作出貢獻(xiàn)，遑論獲得尊重。這些領(lǐng)域，范圍甚廣。例如宏觀的法治討論[5]，環(huán)境保護(hù)[6]等等，還有微觀的保護(hù)網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)如何起草等等具體業(yè)務(wù)問題。它們牽涉到的專業(yè)思考，并非個別法律管轄區(qū)專有的（jurisdiction-specific），也不會因?yàn)榉晒茌爡^(qū)的改變而需要大幅度的改變。相反的情況，例如解雇員工時候，需要給與什么樣的解雇前警告，給與改良工作表現(xiàn)機(jī)會需時多長等等法律要求，甲國與乙國的做法，可以差別較大，而有關(guān)差別，又基本上是基于法理分析以外的因素而造成的。
此外，不能夠成功戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)的律師，在國際交往中，也很難有效的為我方保護(hù)或爭取最大利益，或者甚至是合理地判斷我方聘用國外律師，是否達(dá)到最佳或者合理水平。
要戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)，既要在制度上配合，也要在個人層面，愿意付出。制度改革和個人努力，能夠協(xié)調(diào)則事半功倍﹔缺乏協(xié)調(diào)則力不從心。筆者不敢奢望，制度上的改變可以一蹴而就。因此以下內(nèi)容，對個人層面的建議，比起制度層面的建議，份量稍重。制度轉(zhuǎn)形也許要跨過重重關(guān)卡，但個人決定要改進(jìn)，可以看完論文之后，就可以馬上展開。
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如何戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)─制度上的建議
有關(guān)制度上的建議，筆者想用以下“三個加強(qiáng)”來總結(jié)：加強(qiáng)外語，加強(qiáng)實(shí)用，加強(qiáng)交流。
加強(qiáng)外語：英語的重要性
國際律師的外語能力理應(yīng)較強(qiáng)，這點(diǎn)大概是顯而易見的。問題是，世界上有幾大經(jīng)濟(jì)體系，包括美國，日本，德國，還有前西班牙殖民地的南美國家等。要做到都精通他們的語言，是不可能。在必須專攻一樣的情況下，從個人角度來說，還是專攻英語，較有效益。英語在當(dāng)今法律世界的流行性，可以歸功于兩個因素﹕英國上世紀(jì)的殖民統(tǒng)治，和美國目前的國力。以英語作為法律語言的國家，順手拈來就有美國、英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、南非、印度、新加坡、馬來西亞、菲律賓等等。就算是不把英語當(dāng)做官方語言的國家(譬如大部份的歐洲國家)，在國際商務(wù)上，也習(xí)慣使用英語。若論國家的語言人才布局，也許應(yīng)該鼓勵國人學(xué)習(xí)各種各樣的語言。若論要成為國際律師的個人時間資源的投資，投在英語上，好處是可見的。
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