[ 黎廣軍 ]——(2006-3-22) / 已閱50552次
勝訴留置權(quán)人獲得執(zhí)行取消贖回權(quán) (強(qiáng)制拍賣) 的裁定書，但一般不能立即拍賣，因?yàn)榉缮瞎灿腥藢灿胸?cái)產(chǎn)有優(yōu)先購買權(quán)。例如，明尼蘇達(dá)州規(guī)定敗訴業(yè)主有6個(gè)月時(shí)間贖回留置權(quán)，愛達(dá)荷州法典 §45-510規(guī)定勝訴留置權(quán)人有5年執(zhí)行期。法院裁決后業(yè)主通常很快就會(huì)付款，以免不動(dòng)產(chǎn)被拍賣并影響其信譽(yù)。事實(shí)上，除非業(yè)主破產(chǎn)，留置權(quán)人拍賣不動(dòng)產(chǎn)是罕見的，因?yàn)榈盅嘿J款人必然會(huì)強(qiáng)制業(yè)主清除留置索賠，甚至購買留置權(quán)，以免在建工程被賤賣而導(dǎo)致貸款損失。
不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)按法定受償次序分為第1優(yōu)先權(quán)、第2優(yōu)先權(quán)、第3優(yōu)先權(quán)、…。當(dāng)?shù)?優(yōu)先權(quán)人執(zhí)行取消贖回權(quán)時(shí)，清除第3優(yōu)先權(quán)及其后面的次等擔(dān)保物權(quán)，即已登記的次等優(yōu)先權(quán)人應(yīng)參與訴訟和分配拍賣所得，而第1優(yōu)先權(quán)保留給新業(yè)主。新業(yè)主的報(bào)價(jià)必然會(huì)扣除清償?shù)?優(yōu)先權(quán)的費(fèi)用，因而第1優(yōu)先權(quán)人的利益不受拍賣事件影響。其余類推。還未完成留置程序的未成形留置權(quán) (Inchoate Lien) 往往可在破產(chǎn)清算中逃生——將來對抗新業(yè)主，但有些州要向法院申請。
5.1 6 留置權(quán)與抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)競合
原則上，開工前登記的抵押權(quán)優(yōu)先于留置權(quán)，反之亦然。但有許多復(fù)雜的例外情況，一般規(guī)則如下：
(1) 開工前登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款，開工后未用于支付該不動(dòng)產(chǎn)工程款的部分，優(yōu)先級低于留置權(quán)。
(2) 如果不動(dòng)產(chǎn)上存在一個(gè)優(yōu)先于留置權(quán)的擔(dān)保物權(quán)，而新登記的抵押貸款用于清償這個(gè)擔(dān)保物權(quán)的到期債務(wù)時(shí)，該新登記的抵押權(quán)同樣優(yōu)先于那些留置權(quán)。這種“借新債還舊債”可理解為：新抵押貸款人購買了舊抵押貸款人的擔(dān)保物權(quán)并取代了其優(yōu)先位置。
(3) 新登記的抵押貸款用于清償該不動(dòng)產(chǎn)上先前已經(jīng)登記的任何留置索賠時(shí)，優(yōu)先于其后登記的留置權(quán)。
(4) 新登記的抵押貸款用于支付該不動(dòng)產(chǎn)的賦稅或共有不動(dòng)產(chǎn)的攤派費(fèi)用時(shí)，優(yōu)先于留置權(quán)。
(5) 新登記的抵押貸款用于支付該不動(dòng)產(chǎn)的工程費(fèi)用時(shí)，優(yōu)先于其后登記的留置權(quán)。如果沒有人愿意借錢給業(yè)主清償工程債務(wù)，這對施工合同雙方反而不利。
(6) 對于住宅工程，辦理了期權(quán)登記后，善意買主對其后登記的留置索賠概不負(fù)責(zé)，因?yàn)橄M(fèi)者難以調(diào)查還未登記的留置權(quán)。向該買主提供購樓貸款的抵押貸款人也受保護(hù)，其優(yōu)先權(quán)高于其后登記的留置權(quán)。
其中(6)是美國《統(tǒng)一施工留置權(quán)法案》提倡的原則。但目前大多數(shù)州都規(guī)定留置索賠人可以對抗新業(yè)主，因其勞動(dòng)或材料在不動(dòng)產(chǎn)上，理論上不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并不能消滅留置權(quán)，或者這樣說，善意取得制度不適用于不動(dòng)產(chǎn)的施工過程。消費(fèi)者購買預(yù)售期房時(shí)可購買產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)，保費(fèi)率一般為0.3%～0.5%。
6 業(yè)主的付款防衛(wèi) (Defense of Payment)
合同鏈中的工程款流程是：業(yè)主→承包商→第1級分包商→第2級分包商→……→工人和供應(yīng)商。如果中間有人截留了工程款，必然會(huì)有人被欠款。有些承包商或分包商可能挪用工程款甚至卷款而逃或轉(zhuǎn)移工程款后宣告破產(chǎn)，以至造成留置索賠和工程延誤。業(yè)主可能因此要付兩次款，不合理地承擔(dān)承包商、分包商違約不付款甚至虧損和破產(chǎn)的責(zé)任。付款防衛(wèi)就是采取措施保障工程款流程暢通，防止工程款被挪用而造成業(yè)主損失。許多州施工留置權(quán)法律制訂了業(yè)主付款防衛(wèi)制度。
6.1 付款防衛(wèi)——事前通知
有些州規(guī)定，首次工作或供料后一段法定時(shí)間內(nèi)，與業(yè)主沒有直接合同關(guān)系的人要向業(yè)主遞送通知，告知其權(quán)利和合同信息，否則沒有留置權(quán)。這種通知使業(yè)主掌握全部潛在留置者并設(shè)法保障他們獲得支付。
有些州規(guī)定業(yè)主要在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記一個(gè)開工通知，副本遞送承包商并在工地顯眼處張貼公示，然后潛在留置者向業(yè)主遞送通知(有些州還要預(yù)登記)。業(yè)主未登記開工通知，禁止登記留置權(quán)。開工通知的主要內(nèi)容是業(yè)主及其不動(dòng)產(chǎn)的法定描述，即申請登記留置權(quán)所需資料。有些州的開工通知也可以由承包商登記和公示。有些州的開工通知日期就是留置權(quán)生效日期。
有些州規(guī)定業(yè)主有權(quán)要求承包商或分包商提交潛在留置者名單。有些州規(guī)定開工后承包商必須向業(yè)主提交擬用分包商、供應(yīng)商名單。有些州規(guī)定簽約后分包商、供應(yīng)商必須向業(yè)主遞送合同通知，否則沒有留置權(quán)。
業(yè)主一般都要調(diào)查承包商、分包商的信用評級，拖欠工資、材料款、分包款的投訴記錄，以及留置權(quán)訴訟記錄。簽定合同前，業(yè)主還會(huì)要求承包商提交詳細(xì)施工計(jì)劃和付款計(jì)劃，以便付款管理和對抗留置。
6.2 付款防衛(wèi)——直接付款
有些州規(guī)定，對于小型工程，業(yè)主有權(quán)直接付款給潛在留置者。例如明尼蘇達(dá)州規(guī)定，對于1～4個(gè)家庭單元的住宅工程以及5000平方英尺以內(nèi)的農(nóng)業(yè)建筑和商業(yè)工程，供應(yīng)商和分包商在首次工作或供料后，必須向業(yè)主遞送一種通知，而業(yè)主有權(quán)直接付款給這些潛在留置者，以避免支付兩次工程款的風(fēng)險(xiǎn)。
6.3付款防衛(wèi)——最后付款
美國法律允許業(yè)主保留10%進(jìn)度款作為最后付款。承包商付清工人、供應(yīng)商、分包商的結(jié)算款后，業(yè)主才能支付結(jié)算余款給承包商，否則業(yè)主可能會(huì)遭受留置索賠。一般做法是：承包商提交放棄留置權(quán)證書和一份保證擔(dān)保以后，業(yè)主再支付結(jié)算余款給承包商。
6.4 付款防衛(wèi)——自棄留置權(quán) (Waivers of Lien)
業(yè)主支付進(jìn)度款前，承包商須提交由潛在留置者分別簽署的有條件放棄留置權(quán)文件，付款后換成無條件放棄留置權(quán)文件。下次付款時(shí)，如果承包商仍未提交上次付款的全套無條件放棄留置權(quán)文件，業(yè)主有權(quán)依法不付款。對于業(yè)主已經(jīng)支付的已完工作和已供材料，潛在留置者自棄留置權(quán)后，無權(quán)再申請登記留置權(quán)。
有些州允許簽約前自棄留置權(quán)，許多工人、分包商、供應(yīng)商往往被迫自棄留置權(quán)后才能獲得合同。1999年，克林頓總統(tǒng)簽署了公共法律106-49，即《建筑業(yè)付款保護(hù)法案》(Construction Industry Payment Protection Act of 1999)，實(shí)質(zhì)性地禁止簽約前棄權(quán)并禁止任何人代表他人棄權(quán)。雖然該法案是針對付款保證擔(dān)保而言，但多數(shù)州施工留置權(quán)法律包含付款保證擔(dān)保條款，有些州法律參照該法案修改了有關(guān)棄權(quán)條款。
6.5 付款防衛(wèi)——信托基金 (Trust Funds)
有些州的施工留置權(quán)法律引用了信托基金法，違反信托基金法的人將受刑事檢控。美國《統(tǒng)一施工留置權(quán)法案》第5部分也是“涉及不動(dòng)產(chǎn)改良的信托基金”。這些法律將工程款定義為一種信托基金，既是說：業(yè)主根據(jù)誠信原則，委托承包商付款給工人、分包商、供應(yīng)商等基金受惠人。如果承包商挪用或揮霍了不屬于自己的信托基金，除退賠外，承包商的有關(guān)負(fù)責(zé)人還要被囚禁和罰款——即使業(yè)主破產(chǎn)也不能幸免，因?yàn)槠飘a(chǎn)管理人有責(zé)任追回這種基金并起訴截留基金的人。承包商付給分包商的工程款也是信托基金，如此類推。
托管人一般都要建立專帳備查。發(fā)生留置索賠導(dǎo)致?lián)p失后，業(yè)主就會(huì)起訴截留了信托基金的托管人。
勞動(dòng)和材料在不動(dòng)產(chǎn)上的價(jià)值也是一種信托基金的形式，這也是留置權(quán)的依據(jù)。不動(dòng)產(chǎn)的銷售收入和抵押貸款必須優(yōu)先償還這些“基金”，這也是本文4.4.3節(jié)所述停止通知 (扣留貸款作為擔(dān)保) 的依據(jù)。
6.6 付款防衛(wèi)——聯(lián)合支票 (Join Check)
按合同鏈關(guān)系，業(yè)主與承包商、分包商、供應(yīng)商分別簽署“聯(lián)合支票協(xié)議”；付款時(shí)，業(yè)主按照這些協(xié)議和合同鏈關(guān)系，分別簽發(fā)承包商與分包商、供應(yīng)商聯(lián)名的聯(lián)合支票。付款后，業(yè)主檢查聯(lián)合支票的背書簽字，以確認(rèn)潛在留置者已經(jīng)分配到了聯(lián)合支票中的應(yīng)得金額。違約者承擔(dān)“聯(lián)合支票協(xié)議”規(guī)定的違約責(zé)任。這種方法其實(shí)就是將工程款視為信托基金。
6.7 付款防衛(wèi)——聯(lián)合控制 (Join Control)
業(yè)主將工程款交給一個(gè)專業(yè)公司，由該公司根據(jù)具體工作或供料的完成情況，直接付款給潛在留置者。如果有人收不到款而發(fā)生留置索賠和導(dǎo)致業(yè)主損失，由該公司負(fù)責(zé)賠償。這種“聯(lián)合控制”方法也是將工程款當(dāng)作信托基金。工程款不經(jīng)合同鏈流動(dòng)而是由一個(gè)專業(yè)公司作為基金托管人直接付給合同鏈中每一位基金受惠人。這種專業(yè)公司稱為Escrow Company (“第三者保管待條件完成即付”公司)，其服務(wù)費(fèi)為1%～2%。
6.8 付款防衛(wèi)——承包商付款保證擔(dān)保
承包商付款保證擔(dān)保的原理是：業(yè)主付給承包商的工程款屬于信托基金，承包商是基金托管人。為保證基金安全和托管信用，托管人應(yīng)提交第三方保證。
承包商付款保證擔(dān)保提交給業(yè)主，在登記機(jī)構(gòu)登記備案。留置權(quán)登記將轉(zhuǎn)為對付款保證擔(dān)保的索賠。債權(quán)人通常直接向付款保證擔(dān)保提出索賠，或者雙管齊下：既登記留置權(quán)，又同時(shí)提出付款擔(dān)保的索賠。
1935年的米勒法案規(guī)定，承包商付款保證擔(dān)保保護(hù)第1、第2級的分包商和供應(yīng)商。2002年的工程擔(dān)保新法案規(guī)定，承包商付款保證擔(dān)保保護(hù)與承包商或一個(gè)分包商有合同關(guān)系的任何人，極大化了保護(hù)范圍。
7 總結(jié)
任何人都不能無償享受他人勞動(dòng)成果，勞動(dòng)者有權(quán)扣留自己創(chuàng)造的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，以保護(hù)自己的權(quán)益并阻止任何人不當(dāng)?shù)美@是施工留置權(quán)的原理。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，工程承包層次越來越復(fù)雜，工程款沿合同鏈流動(dòng)時(shí)經(jīng)常遇到各種障礙，以至業(yè)主可能要付兩次款。為此，美國發(fā)展出了各種付款防衛(wèi)制度。
我國工程拖欠款主要發(fā)生于房地產(chǎn)和政府工程。商品房是優(yōu)質(zhì)拍賣物，施工留置權(quán)將有效清償工程欠款。雖然法律限制拍賣政府工程，但留置權(quán)登記從法律上確認(rèn)政府債務(wù)而同級人大應(yīng)審議清償預(yù)算，從而形成一種保證清償政府工程拖欠款的機(jī)制。此外，我國產(chǎn)生工程拖欠款的主要原因是墊資工程，位于合同鏈下層的農(nóng)民工是墊資工程的最大受害者，而施工留置權(quán)是對抗墊資的有效武器，并且，如果同時(shí)實(shí)行承包商付款保證擔(dān)保，承包商承諾墊資就必須以現(xiàn)金墊資而無法轉(zhuǎn)移墊資責(zé)任，因?yàn)榱糁盟髻r將轉(zhuǎn)為對付款保證擔(dān)保的索賠。
由此看來，根據(jù)美國工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和我國當(dāng)前情況，設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)施工留置權(quán)可能是解決我國工程拖欠款和4000萬建筑工人欠薪問題的一條有效途徑。
此外，本文引用了美國有關(guān)官方網(wǎng)站的一些公開文獻(xiàn)和法律資源，但因不方便而未詳注網(wǎng)頁地址。
注釋:
① 新法案參考譯文見《廣東工程造價(jià)》2005年5月第9期80-81頁“21世紀(jì)的美國工程擔(dān)保新法案”.
參考文獻(xiàn):
總共5頁 [1] [2] [3] 4 [5]
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