[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱28208次
企業(yè)并購——外資收購上市公司國有股權(quán)的程序
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務(wù)，并對該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實(shí)務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
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到目前為止，我國頒布的與外資收購上市公司有關(guān)的法律規(guī)范有外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會于2001年11月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，證監(jiān)會于2002年9月28日發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》，中國證券監(jiān)督管理委員會、財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會于2002年11月1日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》以及對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局于2003年3月7日聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》等。上述法規(guī)由于制定機(jī)關(guān)不一樣，彼此之間缺乏協(xié)調(diào)和配合，所以下面介紹的外資收購上市公司程序只是一種模糊的程序，更加具體的操作規(guī)則有待立法機(jī)關(guān)完善。雖然《上市公司收購管理辦法》規(guī)定了協(xié)議收購、要約收購或者證券交易所的集中競價(jià)交易三種上市公司收購辦法，但在外資收購上市公司的實(shí)踐中，要約和集中競價(jià)的方式從來沒有用過。因此，下面只介紹協(xié)議收購上市公司的基本程序。此外，上市公司國有股和法人股向外商轉(zhuǎn)讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有關(guān)政策，不享受外商投資企業(yè)待遇，這一點(diǎn)與外資并購非上市國有企業(yè)不同。
一、了解本國法律對海外投資的態(tài)度
這部分內(nèi)容與外資并購非上市國有企業(yè)相同。
二、進(jìn)行外資并購主體資格評估
首先，并購方要對自己進(jìn)行外資并購上市公司的法律資格評估。其次，并購方要對自己進(jìn)行實(shí)力評估。因?yàn)椤蛾P(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“受讓上市公司國有股和法人股的外商，應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的經(jīng)營管理能力和資金實(shí)力、較好的財(cái)務(wù)狀況和信譽(yù)，具有改善上市公司治理結(jié)構(gòu)和促進(jìn)上市公司持續(xù)發(fā)展的能力。”
三、了解中國的產(chǎn)業(yè)政策
向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，應(yīng)當(dāng)符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓；必須由中方控股或相對控股的，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)保持中方控股或相對控股地位。
四、選擇和確定目標(biāo)企業(yè)
這個(gè)步驟在方法上與外資并購非上市國有企業(yè)相同。但是，這里所說的目標(biāo)企業(yè)是指擁有國有股權(quán)的上市公司。
五、發(fā)出并購意向書
這與外資并購非上市國有企業(yè)的內(nèi)容基本相同。
六、談判并簽訂收購合同
目標(biāo)公司如果有收購意向，雙方就可以談判并簽訂收購合同。收購合同的條款與外資并購非上市國有企業(yè)的并購合同條款大部分相同，但是有幾個(gè)問題要注意：
1．收購合同的標(biāo)的
外資并購非上市國有企業(yè)的標(biāo)的可以是國有資產(chǎn)，也可以是國有股權(quán)。但這里只限于國有股權(quán)。
2．付款方式
《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》要求外商應(yīng)當(dāng)以自由兌換貨幣支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款。但是，已在中國境內(nèi)投資的外商，經(jīng)外匯管理部門審核后，也可用投資所得人民幣利潤支付。
3．持股期限
《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“外商在付清全部轉(zhuǎn)讓價(jià)款十二個(gè)月后，可再轉(zhuǎn)讓其所購股份�！痹撘�(guī)定要求外商至少持有收購的上市公司股權(quán)12個(gè)月，其目的是為了防止外國投資者進(jìn)行投機(jī)性收購。因此，被收購方如果想要外國投資者更長期地持有股份，可以與外國投資者自行協(xié)商。
七、信息披露
收購合同簽訂后，如果外資收購方與股權(quán)出讓方各自的權(quán)力機(jī)關(guān)(股東會或董事會)審議并通過協(xié)議收購方案，收購雙方則要履行法定的信息披露義務(wù)。信息披露是上市公司收購的重要步驟�！蛾P(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定：“向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股必須符合中國證監(jiān)會關(guān)于上市公司收購、信息披露等規(guī)定。” 《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》這兩個(gè)法規(guī)對上市公司收購中的信息披露義務(wù)有了比較具體的規(guī)定。中國證監(jiān)會后來又發(fā)布了五個(gè)與之配套的文件。這五個(gè)配套文件分別是:《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第15號----上市公司股東持股變動報(bào)告書》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第16號----上市公司收購報(bào)告書》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第17號----要約收購報(bào)告書》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 18號----被收購公司董事會報(bào)告書》和《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第19號----豁免要約收購申請文件》。這些配套文件的出臺，組成了上市公司收購信息披露的完整體系。
在外資收購上市公司非流通股的過程中，一般要履行以下收購信息披露義務(wù)：
1．公布上市公司收購報(bào)告書
《上市公司收購管理辦法》第12條規(guī)定：“以協(xié)議收購方式進(jìn)行上市公司收購的，收購人應(yīng)當(dāng)在達(dá)成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報(bào)送上市公司收購報(bào)告書，同時(shí)抄報(bào)上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購公司，并對收購報(bào)告書摘要作出提示性公告。中國證監(jiān)會在收到上市公司收購報(bào)告書后十五日內(nèi)未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報(bào)告書，履行收購協(xié)議�！痹摗掇k法》對信息產(chǎn)生的時(shí)間與披露的時(shí)間間隔規(guī)定得極短，即“達(dá)成收購協(xié)議的次日”就應(yīng)該進(jìn)行披露，從而減少和避免內(nèi)幕交易和操縱市場行為的發(fā)生，有利于保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。
《上市公司收購報(bào)告書》第11條規(guī)定：“ 收購人應(yīng)當(dāng)按照《收購辦法》的規(guī)定將收購報(bào)告書摘要及收購報(bào)告書刊登于至少一種中國證監(jiān)會指定的報(bào)刊，并根據(jù)證券交易所的要求刊登于指定網(wǎng)站，或者提示刊登該報(bào)告的收購人或上市公司的網(wǎng)址。收購人應(yīng)當(dāng)將收購報(bào)告書和備查文件備置于上市公司住所和證券交易所，以備查閱�！钡�12條規(guī)定：“ 收購人董事會及其董事或者主要負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)保證收購報(bào)告書內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性，承諾其中不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并就其保證承擔(dān)個(gè)別和連帶的法律責(zé)任。如個(gè)別董事或主要負(fù)責(zé)人對報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性無法做出保證或者存在異議的，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)陳述理由和發(fā)表意見�！�
上市公司收購報(bào)告書是信息披露的主要形式，一般包括以下內(nèi)容：
（1）收購人的一般情況。
如果收購人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：
1)收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)核發(fā)的注冊號碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、稅務(wù)登記證號碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱(如為有限責(zé)任公司或者股份有限公司)、通訊方式；
2)收購人(包括股份持有人、股份控制人、一致行動人)應(yīng)當(dāng)以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；
收購人應(yīng)當(dāng)以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關(guān)的關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系(包括人員控制)。
3)收購人在最近五年之內(nèi)受過行政處罰(與證券市場明顯無關(guān)的除外)、刑事處罰、或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況；
4)收購人董事、監(jiān)事、高級管理人員(或者主要負(fù)責(zé)人)的姓名、身份證號碼(可以不在媒體公告)、國籍，長期居住地，是否取得其他國家或者地區(qū)的居留權(quán)；
前述人員在最近五年之內(nèi)受過行政處罰(與證券市場明顯無關(guān)的除外)、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況。
5)收購人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡要情況。
如果收購人是自然人的，應(yīng)當(dāng)披露以下基本情況：
1)姓名、國籍、身份證號碼、住所、通訊地址、通訊方式以及是否取得其他國家或者地區(qū)的居留權(quán)等，其中，身份證號碼和住所可以不在媒體公告；
2)最近五年內(nèi)的職業(yè)、職務(wù)，應(yīng)注明每份職業(yè)的起止日期以及所任職單位的名稱、主營業(yè)務(wù)及注冊地以及是否與所任職單位存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系；
3)最近五年內(nèi)受過行政處罰(與證券市場明顯無關(guān)的除外)、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或仲裁的，應(yīng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱，所受處罰的種類，訴訟或者仲裁的結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況。
4)收購人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡要情況。
如果收購人為多人的，除上述信息外，還應(yīng)當(dāng)披露以下信息：
1)各收購人之間在股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等方面的關(guān)系，并以方框圖的形式加以說明；
2)收購人為一致行動人的，應(yīng)當(dāng)說明一致行動的目的、達(dá)成一致行動協(xié)議或者意向的時(shí)間、一致行動協(xié)議或者意向的內(nèi)容(特別是一致行動人行使股份表決權(quán)的程序和方式)、是否已向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請臨時(shí)保管各自持有、控制的該上市公司的全部股票以及保管期限。
�。�2）收購人的持股情況
1）收購人應(yīng)當(dāng)披露其持有、控制上市公司股份的詳細(xì)名稱、數(shù)量、占該公司已發(fā)行股份的比例，并說明其是否可對被收購公司的其他股份表決權(quán)的行使產(chǎn)生影響及影響的方式、程度。
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