[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱22921次
（5）盡職調(diào)查小組進行具體調(diào)查，并依據(jù)調(diào)查結(jié)果出具調(diào)查報告， 律師出具盡職調(diào)查的法律意見；
（6）交易雙方在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上開展并購談判；
（7）律師根據(jù)談判結(jié)果制作相關(guān)法律文件。
3．律師在盡職調(diào)查中的主要范圍和內(nèi)容
根據(jù)前文的論述可知，在盡職調(diào)查階段，收購人應(yīng)當(dāng)對對目標公司的組織和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、對附屬法律文件、目標公司債務(wù)和或有義務(wù)、地方政府規(guī)定、稅務(wù)政策、目標公司財務(wù)數(shù)據(jù)、目標公司已有管理和人才資源、法律糾紛情況、資產(chǎn)情況、目標公司經(jīng)營狀態(tài)、目標公司保險情況、實質(zhì)性協(xié)議、環(huán)境問題、市場開拓和價格問題、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)等方面進行詳盡的調(diào)查。律師作為并購班子的組成人員，當(dāng)然是要參與盡職調(diào)查的全過程的，但是在其中發(fā)揮比較重要的作用的則主要體現(xiàn)在以下方面：
（1）關(guān)于目標公司的基本情況
1）目標公司參與并購的主體資格及獲得的批準和授權(quán)情況
目標公司主體資格的合法性是并購交易合法性的最基本前提，因此，律師首先應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標公司是否具備合法的參與并購的主體資格，主要是了解其是否依法設(shè)立并有效存續(xù)；其二，目標公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確定的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資格，例如，從事建筑業(yè)資格、從事房地產(chǎn)經(jīng)營的資格、融資租賃資格等等。這一點的調(diào)查主要依靠律師通過審查目標公司成立時的一些有關(guān)創(chuàng)立的法律文件來進行，例如公司設(shè)立大會會議記錄、公司成立時的法律、公司的章程等等。
并購只有在得到所必須的批準的情況下才能合法有效地進行，如公司制企業(yè)可能需要其董事會或股東大會的批準，非公司制企業(yè)可能需要職工代表大會或上級主管部門的批準，如果并購的一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準等等。因此，審查目標公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必須的批準或授權(quán)，該批準或授權(quán)是否具體明確及其可能對本次并購造成何種影響等情況就當(dāng)然地成為了律師盡職調(diào)查的必要內(nèi)容之一。
2）目標公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)
目標公司從所有制以及公司性質(zhì)上來看，可能是有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、合資企業(yè)或其它直接或間接擁有某種利益的組織機構(gòu)。目標公司的所有制性質(zhì)和公司性質(zhì)的明確對于并購方案的設(shè)計有重要影響。
律師對目標公司及其附屬機構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)查，可以從以下范圍的信息資料入手：目標公司及其附屬機構(gòu)的組織文件及補充條款、規(guī)章制度和補充文件。歷次董事會和股東會的會議記錄、股東名單和已簽發(fā)的股票數(shù)量、未售出的股票數(shù)量、股票轉(zhuǎn)讓記錄、相關(guān)的股東、或第三人簽署的有關(guān)選舉、股票的處置或收購的協(xié)議、所有的與股東溝通的季度、年度或其它定期的報告、從事經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍、經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營聲譽及納稅證明、有關(guān)包括所有股東權(quán)益的反收購措施的所有文件。有關(guān)業(yè)務(wù)合并、資產(chǎn)處置或收購（不管是否完成）的所有協(xié)議、有關(guān)目標公司被賣方出售的所有文件，包括但不限于收購協(xié)議、與收購協(xié)議有關(guān)的協(xié)議和有關(guān)收購、證券方面的所有文件。
3）目標公司重要的法律文件、重大合同
目標公司重要的法律文件、重大合同是指目標公司及其附屬機構(gòu)，在并購前夕與有關(guān)公司、人員所訂立的各項合同。目標公司這些合同可能會極大地影響公司的經(jīng)營運作，或影響將要進行的并購交易，所以應(yīng)通過審查這些合同來確定并購交易是否有操作上或法律上的障礙或風(fēng)險。
以下法律文件、合同是律師在調(diào)查中是尤為應(yīng)當(dāng)注意的：目標公司所有附屬機構(gòu)以及所有公司和其附屬機構(gòu)、合作公司的董事和經(jīng)營管理者名單、所有公司與上述所列單位和人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、有關(guān)分擔(dān)稅務(wù)責(zé)任的協(xié)議、保障協(xié)議、租賃協(xié)議、保證書、咨詢、管理和其他服務(wù)協(xié)議、關(guān)于設(shè)施和功能共享協(xié)議、購買和銷售合同、許可證協(xié)議。
律師在審查合同的過程中應(yīng)主要考慮的一些因素包括：合同有效期限；合同項下公司的責(zé)任和義務(wù)；重要違約行為；違約責(zé)任；合同是否可以轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓的程序或條件；合同終止的條件等等。
4）目標公司的資產(chǎn)狀況包括無形資產(chǎn)即知識產(chǎn)權(quán)的情況
對目標公司資產(chǎn)的調(diào)查主要包括：目標公司及其附屬機構(gòu)合法擁有或租賃擁有的不動產(chǎn)，指明每一幅不動產(chǎn)的所有權(quán)、方位、使用情況，如系租賃擁有，列出租賃期限、續(xù)簽條件、租賃義務(wù)等情況；上述資產(chǎn)抵押、質(zhì)押及其保險情況；出租或承租的履行情況；所有有關(guān)不動產(chǎn)的評估報告；存貨的細目表；設(shè)備使用狀況；有關(guān)有形資產(chǎn)收購或處置的有效協(xié)議。
以上主要是針對有形資產(chǎn)來說的，然而事實上現(xiàn)今很多公司的資產(chǎn)很大一部分還包括無形資產(chǎn)，這主要說的是知識產(chǎn)權(quán)，特別當(dāng)目標公司是高新科技公司的時候，其資產(chǎn)就更主要是知識產(chǎn)權(quán)了。由于知識產(chǎn)權(quán)從權(quán)利性質(zhì)的角度看有別于其他財產(chǎn)權(quán)，這就要求律師在調(diào)查的時候應(yīng)當(dāng)注意一些特殊的注意事項：所有由目標公司及其附屬機構(gòu)擁有或使用的商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)；相關(guān)的技術(shù)開發(fā)協(xié)議文件；列出目標公司非專利保護的專有產(chǎn)品的清單；影響目標公司或其附屬機構(gòu)的商標、服務(wù)標識、版權(quán)、專利、技術(shù)訣竅、技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議；目標公司所有的商業(yè)秘密、專有技術(shù)秘密、雇傭發(fā)明轉(zhuǎn)讓、或其他目標公司或其附屬機構(gòu)作為當(dāng)事人并對其有約束力的協(xié)議，以及與目標公司或其附屬機構(gòu)或第三者的專有信息或知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的協(xié)議；能證明目標公司知識產(chǎn)權(quán)狀況的所有相關(guān)的法律文件，例如：所有目標公司知識產(chǎn)權(quán)的注冊證明文件，目標公司正在向有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)注冊機關(guān)申請注冊的商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)的文件，正處在知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機關(guān)反對或撤銷程序中的文件。需要向知識產(chǎn)權(quán)注冊管理機關(guān)申請延期的文件等等。
5）目標公司的人力資源狀況
關(guān)于目標公司的人力資源狀況，律師主要應(yīng)當(dāng)調(diào)查的有情況有：目標公司的組織結(jié)構(gòu)圖、起組織結(jié)構(gòu)是否與并購后的發(fā)展戰(zhàn)略的需要相一致；目標公司的主要管理層人員的一般情況；目標公司的雇員的福利政策；目標公司工會的主要情況（包括工會名稱、對其會員的管理、包括的雇員數(shù)目、等等）；目標公司的勞資關(guān)系——主要考慮的問題有，收購啟動以后，目標公司原有的勞動合同是否繼續(xù)有效，目標公司被收購是否會導(dǎo)致勞動合同的終止、是否會導(dǎo)致雇員辭職等。
6）目標公司的保險狀況
律師在調(diào)查目標公司的保險狀況的時候，包括目標公司參與的所有的保險合同、保險證明和保險單；此外，還有目標公司參與保險的有關(guān)保險險種是否充分合適的報告和函件，以及在這種保險單下權(quán)利的保留、拒絕賠償?shù)膱蟾婧秃?br>
7）目標公司的法律糾紛以及或有債務(wù)
首先，訴訟是對目標公司而言是一種經(jīng)營障礙，對于并購成功后的企業(yè)而言同樣有重要的影響，所以，律師在調(diào)查目標公司的法律糾紛時，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：列出正在進行的、或已受到威脅的訴訟、仲裁或政府調(diào)查（包括國內(nèi)或國外）情況清單，包括當(dāng)事人、損害賠償情況、訴訟類型、保險金額、保險公司的態(tài)度等；所有的訴訟、仲裁、政府調(diào)查的有關(guān)文件；列出所有由法院、仲裁委員會、政府機構(gòu)作出的、對目標公司及其附屬機構(gòu)有約束力的判決、裁決、命令、禁令、執(zhí)行令的清單；由目標公司的律師寫給審計師的有關(guān)訴訟和其他法律糾紛的函件；與目標公司相關(guān)的專利、商標和其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的有關(guān)函件；所有有關(guān)受到威脅的政府調(diào)查或宣稱目標公司違法的函件。
如果說目標公司現(xiàn)有的法律糾紛是現(xiàn)實的可見的目標公司的經(jīng)營障礙的話，那么或有債務(wù)則是潛在的經(jīng)營障礙，由于其不確定性、隱蔽性、或然性，不易為收購人發(fā)現(xiàn)，但是一旦在并購成功后暴露出來或者轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的法律糾紛的話會給收購人帶來巨大的損失。所以從某種意義上來說，律師對目標公司或有債務(wù)的調(diào)查更為重要。為此，律師應(yīng)當(dāng)注意調(diào)查以下幾方面：
目標公司和附屬機構(gòu)所欠債務(wù)清單；證明借錢、借物等的債務(wù)性文件以及與債權(quán)人協(xié)商的補充性文件或放棄債權(quán)文件；所有的證券交易文件、信用憑單、抵押文件、信托書、保證書、分期付款購貨合同、資金拆借協(xié)議、信用證、有條件的賠償義務(wù)文件和其他涉及到目標公司和附屬機構(gòu)收購問題、其他目標公司和附屬機構(gòu)有全部或部分責(zé)任等的有關(guān)文件；涉及由目標公司、附屬機構(gòu)以及它們的經(jīng)營管理者、董事、主要股東進行貸款的文件；由目標公司或附屬機構(gòu)簽發(fā)的企業(yè)債券和信用證文件；與借款者溝通或給予借款者的報告文件，包括所有的由目標公司或其附屬機構(gòu)或獨立的會計師遞交給借款者的相關(guān)文件。
（2）并購的外部法律環(huán)境情況
1）相關(guān)法律法規(guī)的情況尤其要注意地方性法規(guī)的規(guī)定
關(guān)于企業(yè)并購法律有很多規(guī)定，這些規(guī)定是并購進行之前必須調(diào)查清楚的，除了前文所列舉的直接規(guī)定企業(yè)并購的法律法規(guī)以外，還應(yīng)當(dāng)調(diào)查反不正當(dāng)競爭法、貿(mào)易政策、環(huán)境保護、安全衛(wèi)生等方面的規(guī)定。
另外，由于我國地域遼闊，各地情況差異較大，各地結(jié)合本行政區(qū)域的實際情況往往制定了較多的地方行政規(guī)章，這些規(guī)章對于并購企業(yè)而言往往難于了解，為此調(diào)查時需要特別加以注意地方政府、部門對企業(yè)的特殊政策。例如：簽發(fā)給目標公司和其附屬機構(gòu)的各類許可證明的復(fù)印件；所有遞交給政府管理機構(gòu)溝通的報告和文件的復(fù)印件；有關(guān)目標公司和其附屬機構(gòu)違反政府法規(guī)而收到的報告、通知、函等有關(guān)文件。
2）相關(guān)稅務(wù)政策
無論企業(yè)并購的動機是否出于避稅的考慮，在法律允許的情況下正當(dāng)避稅對于并購后企業(yè)的運作都是有利而且必要的。所以，律師應(yīng)當(dāng)調(diào)查與目標公司有關(guān)的稅務(wù)政策：由目標公司制作的或關(guān)于目標公司及其附屬機構(gòu)有關(guān)稅收返還的文件，最新的稅務(wù)當(dāng)局的審計報告和稅務(wù)代理機構(gòu)的審查報告和其他相關(guān)的函件；有關(guān)涉及稅務(wù)事項與稅務(wù)當(dāng)局的爭議情況的最終結(jié)論或相關(guān)材料；關(guān)于銷售稅、使用稅、增值稅等評估、審計文件；有關(guān)增值稅的安排、計算和支付、以及罰金或罰息的文件；有關(guān)涉及目標公司的企業(yè)間交易以及離開企業(yè)集團后企業(yè)間可清算的賬戶信息；有關(guān)目標公司涉及到企業(yè)間分配和義務(wù)的信息等等。
4．撰寫盡職調(diào)查報告
律師在撰寫法律盡職調(diào)查報告時，應(yīng)當(dāng)注意包括如下內(nèi)容：
（1）買方對盡職調(diào)查的要求；
（2）律師審查過的文件清單，以及要求賣方提供但未提供的文件清單；
（3）進行盡職調(diào)查所做的各種假設(shè)；
（4）出具盡職調(diào)查報告的責(zé)任限制或聲明；
（5）對審查過的資料進行總結(jié)，對所涉及的法律事項以及所有審查過的信息所隱含的法律問題的評價和建議。
法律盡職調(diào)查報告應(yīng)準確和完整地反映其所依據(jù)的信息。
法律盡職調(diào)查有助于交易合約的準備和談判，對買方來說，在起草任何協(xié)議，特別是作出任何保證之前完成盡職調(diào)查更為有利。
在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險和法律事項可能影響交易的框架，通過事先察覺風(fēng)險和法律問題的存在，相關(guān)問題可以在協(xié)議中得到妥當(dāng)處理，以免使其在交易完成后成為爭議的標的。
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