[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱22920次
律師在企業(yè)并購中的作用（上）
——律師在并購準備階段的作用
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務(wù)，并對該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
企業(yè)并購是一項極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，絕非并購雙方獨立可以完成，而需要投資銀行、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)顧問的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務(wù)在企業(yè)并購活動中發(fā)揮的作用是顯而易見的。律師以其專業(yè)知識和經(jīng)驗為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案和選擇、并購法律結(jié)構(gòu)設(shè)計、盡職調(diào)查、價格確定及支付方式的安排等法律服務(wù)；參與統(tǒng)一協(xié)調(diào)并購工作的會計、稅務(wù)、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關(guān)協(xié)議。換句話說，一起迅速而成功的并購案，很大程度上有賴于專業(yè)律師富有成效的工作。
我們都知道，很多情況下觸犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的專業(yè)性決定了只有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人即律師才能準確而全面地掌握法律的精神。如果沒有專業(yè)律師的參與，那么并購雙方在實施并購活動的過程中，可能無法全面完整的理解法律對于企業(yè)并購的相關(guān)要求，不知道相關(guān)法律行為將會產(chǎn)生什么樣的法律后果，無法預(yù)見當(dāng)事人將要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。在這種情況下，并購行為是很有可能觸犯法律的，而一旦遇到法律問題，并購雙方可能會手足無措，從而使并購因為法律障礙而無法順利進行；即使勉強完成，也可能存在很多潛在的法律隱患。
因此，律師在企業(yè)并購中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。主要表現(xiàn)在以下方面：
1．律師事務(wù)所是公司企業(yè)聘請的專業(yè)顧問和專業(yè)性服務(wù)機構(gòu)
從公司企業(yè)與律師事務(wù)所雙方簽訂的《委托協(xié)議》或《聘請合同》來看，律師一般是以公司企業(yè)的常年法律顧問或單項特聘法律顧問的形式為公司企業(yè)并購提供法律服務(wù)。在工作中，律師依法為企業(yè)解決并購中的法律問題，排除其在并購過程中遇到的法律障礙。
（1）律師事務(wù)所為企業(yè)并購擬定可行性方案是企業(yè)并購依法進行的前提和基礎(chǔ)。
律師事務(wù)所從一開始就參與企業(yè)并購的法律服務(wù)，參與并購方案的擬定，使并購從一開始就沿著法制的軌道運行。如在資產(chǎn)置換方案的策劃、擬定過程中，律師可以就企業(yè)及企業(yè)的交易對方，被置換資產(chǎn)(或企業(yè))的基本情況，資產(chǎn)置換安排、作價方法、債務(wù)安排、房地產(chǎn)所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)屬處理以及企業(yè)高級管理人員的安排等問題進行充分必要的法律可行性分析、判斷，從中協(xié)助企業(yè)設(shè)計、籌劃資產(chǎn)置換的最佳方案。
（2）律師事務(wù)所為企業(yè)兼并收購等并購起草制作或?qū)徍蓑炞C相關(guān)法律文件，是確保企業(yè)規(guī)范化運作的重要保證。
企業(yè)收購兼并中對于目標公司主體的確定，對于收購方式和收購價格的確定，以及對于目標公司員工安置、富余人員工資、勞保費用支付及收購?fù)瓿扇涨昂蟮亩愂绽U納等事項作出適當(dāng)?shù)奶幹煤桶才诺染柙凇妒召徍贤坊颉都娌f(xié)議書》等法律文件中予以明確，律師參與起草制作這些法律文件有利于收購兼并活動的依法有序進行。
（3）律師事務(wù)所出具的法律意見書是企業(yè)資產(chǎn)置換、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等并購上報核準的法定條件之一。
中國證券監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》明確規(guī)定，具有從事證券業(yè)務(wù)資格的律師就有關(guān)事項出具的法律意見書是上市公司重大購買或出售行為的法定條件之一。
例如，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第28條的規(guī)定，如果并購雙方?jīng)Q定采取要約收購的方式來進行企業(yè)并購的話，收購人應(yīng)當(dāng)聘請律師對其要約收購報告書內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查，并出具法律意見書。
2．律師事務(wù)所在企業(yè)并購活動中既為企業(yè)服務(wù)，同時也為政府服務(wù)，為證券市場的進行良性運作提供有力保障。
律師事務(wù)所為企業(yè)并購提供法律服務(wù)的依據(jù)是基于企業(yè)的書面委托或聘請，所以，從職業(yè)道德的要求來看，律師在提供法律服務(wù)的時候應(yīng)當(dāng)在法律許可的范圍內(nèi)，盡量的維護委托人的利益。但是，它不同于一般意義上的民事代理，律師不是企業(yè)的代理人，它依法以獨立主體的身份對企業(yè)并購的合法性做出獨立的法律評價，依照法律規(guī)定的標準為企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換、收購兼并等活動進行核查、驗證，經(jīng)把關(guān)合格后上報政府進行審批，從而為政府審核企業(yè)并購的合法性提供忠實的法律依據(jù)。
一般而言，一項并購活動的實施，通常可劃分為四個階段，即并購準備階段、并購實施階段以及并購?fù)瓿珊蟮恼想A段。以下，本書將按照并購活動進行的順序逐一對律師在并購活動中的作用進行闡述。
從收購人的角度看，并購預(yù)備階段是指從自收購人初步確定目標公司開始至的收購人與目標公司就并購事宜進行談判之前的的期間。該階段的法律服務(wù)內(nèi)容為，協(xié)助收購人收集目標公司的公開資料和信息，通過對公開資料和信息的分析以確定有無重點阻礙并購活動的進行，通過綜合研究公司法、證券法、競爭法、稅法等相關(guān)法律的規(guī)定以確定該項并購活動的合法性，并據(jù)此協(xié)助收購人制定并購活動的總體結(jié)構(gòu)的法律框架。
并購前的準備階段對并購雙方而言都很重要，尤其是對收購人來說，因為當(dāng)并購行動啟動以后，很多事情已經(jīng)進入“開弓沒有回頭箭”的階段，因為并購行為進行信息披露之后，收購方、收購方案乃至后續(xù)的企業(yè)并購方案都成為市場、監(jiān)管機構(gòu)和投資者關(guān)注的焦點，任何瑕疵的彌補都會大大增加收購的成本，而這些“亡羊補牢”的工作很多都是可以在收購進行之前作好充分準備的。所謂“磨刀不誤砍柴功”正是并購前期準備工作階段重要性的真實寫照，所以這個階段值得收購人多花一點時間去好好準備。從收購人一方的角度看，律師在企業(yè)并購準備階段的工作主要有：
一、參與并購活動的法律策劃
并購準備階段，收購人必須就并購活動有個縝密的總體規(guī)劃，包括財務(wù)方面、法律方面、宣傳方面、組織管理方面等等。其中法律方面的策劃，主要由并購小組中的律師來完成：
1．就該并購行為是否違背我國并購政策和法律，可能會有什么樣的法律效果，并購行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，其傾向和態(tài)度如何，以及批準并購行為的是董事會還是股東大會，有關(guān)方面對此可能持有的態(tài)度和傾向提出法律意見。
2．通過綜合研究投資法、公司法、證券法、反壟斷法、稅法等相關(guān)法律的規(guī)定，理順并購法律關(guān)系，尤其是產(chǎn)權(quán)關(guān)系；明確并購交易主體資格；對并購的可行性、可能出現(xiàn)的法律障礙以及避開該法律障礙的方式方法，從法律上加以論證，提出立項法律依據(jù)。
3．分析各種并購方式對收購人的利弊和可能產(chǎn)生的法律責(zé)任，就并購方式的選擇以及降低法律風(fēng)險提出相關(guān)的法律意見。
二、參與對目標公司盡職調(diào)查
對目標公司進行盡職調(diào)查的目的是使收購人盡可能地發(fā)現(xiàn)與他們要購買的股份或資產(chǎn)有關(guān)的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進行并購程序的重要事實。收購人需要有一種安全感，他們需要知曉所得到的重要信息能否準確地反映目標公司的資產(chǎn)和債務(wù)情況。
從收購人的角度來說，盡職調(diào)查也就是風(fēng)險管理。對收購人和他們的融資者來說，購并本身存在著各種各樣的風(fēng)險，諸如，目標公司所在國可能出現(xiàn)的政治風(fēng)險；目標公司過去財務(wù)賬冊的準確性；購并以后目標公司的主要員工、供應(yīng)商和顧客是否會繼續(xù)留下來；相關(guān)資產(chǎn)是否具有目標公司賦予的相應(yīng)價值；是否存在任何可能導(dǎo)致目標公司運營或財務(wù)運作分崩離析的任何義務(wù)。
目標公司通常會對這些風(fēng)險和義務(wù)有很清楚的了解，而收購人則沒有。因而，收購人有必要通過實施盡職調(diào)查來補救并購雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風(fēng)險和法律問題，并購雙方便可以就相關(guān)風(fēng)險和義務(wù)應(yīng)由哪方承擔(dān)進行談判，同時收購人可以決定在何種條件下繼續(xù)進行收購活動。這樣才能提高并購的成功率并且盡可能降低并購的風(fēng)險。
1．律師在盡職調(diào)查過程中遵循的原則
在盡職調(diào)查開始之前，作為收購人的法律顧問，律師應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：
律師在盡職調(diào)查過程中必須堅持完整性、有的放矢分清主次、客觀性、統(tǒng)一協(xié)調(diào)性和保密性的五大基本原則。
（1）完整性原則
完整性原則要求律師搜集的信息盡量做到全面，不能一葉障目，隨意取舍，要善于發(fā)現(xiàn)信息之間的關(guān)聯(lián)性，以求最大限度地反映事物的本來面目。
（2）有的放矢、分清主次原則
關(guān)于目標公司的資料如汪洋大海，而收購方盡職調(diào)查的人力、物力、時間是有限的，所以，當(dāng)一項盡職調(diào)查開始時，律師必須明確其盡職調(diào)查的目標是什么，并向其他專家顧問清楚地解釋盡職調(diào)查中的關(guān)鍵點，做到有的放矢；另外，律師還應(yīng)當(dāng)做到主次分明，明確盡職調(diào)查的過程中與調(diào)查目標聯(lián)系最為緊密的重要的資料有哪些，與調(diào)查目的聯(lián)系較少的次重要的資料有哪些。而不能對所有的資料一視同仁，否則可能會導(dǎo)致事倍功半的效果。
（3）客觀性原則
這要求律師在搜集信息的過程中要去偽存真，不能摻入個人的好惡，更不可迎合委托人的需要，為達到“包裝”目的而歪曲事實。
（4）統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則
在一個大型的盡職調(diào)查活動中，收購人一方通常應(yīng)促使其自己的雇員和顧問及其他專家一起實施調(diào)查，更為重要的是，要維持一個有序的系統(tǒng)以確保整個盡職調(diào)查過程協(xié)調(diào)一致并始終專注于買方訂立的目標。這一協(xié)調(diào)工作律師發(fā)揮主要作用。
（5）保密性原則
企業(yè)并購行動的開展可算作很重大的商業(yè)機密，一旦泄漏，可能立即成為政府、監(jiān)管機構(gòu)、其他競爭者、投資者的關(guān)注，其嚴重后果不堪設(shè)想。因此，在收購人開始接觸任何資料之前，并購雙方通常需要涉及盡職調(diào)查的人承諾對其獲得的資料和信息保密，特別是那些接觸秘密信息的人員。但是，保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許收購人和其顧問主要是律師就保密信息進行全方位的討論并提出建議。
2．律師代表收購方參與盡職調(diào)查的一般操作程序：
（1）收購方指定由自身或其聘請的法律、財務(wù)、會計等方面的專家組成盡職調(diào)查小組；
（2）收購方與目標公司就盡職調(diào)查簽署保密協(xié)議；
（3）目標公司在收購方指導(dǎo)下搜集所有相關(guān)材料；
（4）收購方根據(jù)盡職調(diào)查的范圍和內(nèi)容準備盡職調(diào)查清單；
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