[ 何寧湘 ]——(2006-1-15) / 已閱47166次
2、參照：法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)沒有明確規(guī)定的，可以參照與法律、法規(guī)不相抵觸的部門規(guī)章、國家有關(guān)人事政策、地方政府規(guī)章及人事管理規(guī)范性文件。這是為了解決審判實(shí)踐操作方面的具體，不得已而為之的。需要指出的是，這里的"與法律、法規(guī)不相抵觸"中的法律法規(guī)，自然是諸如《勞動法》以及勞動法相關(guān)配套法規(guī)、司法解釋，因?yàn)槿耸聽幾h沒有法律規(guī)定，只能是參照相關(guān)、相近的法規(guī)，而不是適用前期人事制度改革中將人事政策文件人為的"提升"成所謂的"人事法律"。
3、參考：事業(yè)單位經(jīng)過職工代表大會通過并已公示的規(guī)章制度，與法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定不相抵觸的，可以作為處理人事爭議案件的參考。這樣做，可以在一定程序上克服人事政策、規(guī)范性文件的行政強(qiáng)制性，也在一定程序上體現(xiàn)了廣大事業(yè)單位工作人員參與民主管理的意愿與對事業(yè)單位重大問題、制度決策中的意思表示，具有相對的公正性。
(二)、適用效力：
參看最高人民法院·法[2004]96號《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，該《紀(jì)要》指出：
根據(jù)行政訴訟法和立法法有關(guān)規(guī)定，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。根據(jù)立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例關(guān)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章的解釋的規(guī)定，全國人大常委會的法律解釋，國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù)；規(guī)章制定機(jī)關(guān)作出的與規(guī)章具有同等效力的規(guī)章解釋，人民法院審理行政案件時(shí)參照適用。
考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)有以下三種類型：一是國務(wù)院制定并公布的行政法規(guī)；二是立法法施行(2000年7月1日)以前，按照當(dāng)時(shí)有效的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)。但在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)；三是在清理行政法規(guī)時(shí)由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)。
人事管理角度上，人事政策文件太多，在這些政策文件中部分屬于規(guī)章、大部分屬于政府部門文件(即俗稱"紅頭文件")、一部分屬于規(guī)范性文件。按《紀(jì)要》的劃分，絕大部分不能列為行政法規(guī)，即不能作為適用范圍。最多屬于參照、參考之列，而在缺少法律的現(xiàn)狀下，不適用法律，而參考政策文件的情形在所難免，這種情形著實(shí)讓人尷尬。2004年4月30日最高人民法院下發(fā)了·法函[2004]30號《關(guān)于事業(yè)單位人事爭議案件適用法律等問題的答復(fù)》，對于審理人事爭議案件適用《勞動法》問題上答復(fù)為，這里"適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理"是指人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件的程序運(yùn)用《中華人民共和國勞動法》的相關(guān)規(guī)定。人民法院對事業(yè)單位人事爭議案件的實(shí)體處理應(yīng)當(dāng)適用人事方面的法律規(guī)定，但涉及事業(yè)單位工作人員勞動權(quán)利的內(nèi)容在人事法律中沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定。答復(fù)將法律適用人為的分成了程序法適用與實(shí)體法適用兩個(gè)相互獨(dú)立的部分，在程序法上適用《勞動法》，而在實(shí)體法上適用"人事法律"，這似乎也沒有什么問題，而問題的關(guān)鍵在于有沒有"人事法律"，如果說有，那么那些規(guī)章、規(guī)范性文件、人事行政文件、人事政策屬于這一抽象范圍？何為"人事法律"？發(fā)生人事爭議往往是這些"人事法律"不公，或者具體貫徹執(zhí)行"人事法律"對于個(gè)案中當(dāng)事人不公而導(dǎo)致的，能否適用"人事法律"？能否正確適用？這將是否能使用其保護(hù)人事爭議當(dāng)事人合法權(quán)益的，社會主義法制原則的重大問題。該答復(fù)仍未能解決工作在審判一線法官們的法律適用問題，因此各地法院也只好制定地方法院司法文件來解決這類實(shí)際問題。這樣又引出了一個(gè)重要法律問題，是需要提出來討論的。
(三)、各級法院司法文件的效力：
我國法律形式中的司法解釋，是依據(jù)全國人大的規(guī)定，最高人民法院以及最高人民檢察院對審判工作如何具體適用法律所作出的說明、具體指導(dǎo)與規(guī)范，即司法解釋屬于法律范疇，其法律效力是因國家立法機(jī)關(guān)授權(quán)而獲得的。但司法文件只是法院內(nèi)部的行政文件，應(yīng)當(dāng)不具有法律效力與適用效力。近年來，最高人民法院出臺的各項(xiàng)司法解釋，雖有基本法律為依據(jù)但也多多少少都有"立法"行為在內(nèi)，如證據(jù)規(guī)則司法解釋有《民事訴訟法》作為基本依據(jù)，人身損害賠償司法解釋有《民法通則》作為基本依據(jù)，而完全沒有基本法律作為依據(jù)所作出的司法解釋，就是審理人事爭議訴訟案件這項(xiàng)司法解釋，可謂開創(chuàng)以司法解釋完全替代立法之先河。且該司法解釋過于簡單與原則，無法達(dá)到指導(dǎo)基層法院審判實(shí)踐的需要，最高人民法院以法函[2004]30號作為人事爭議司法解釋的解釋的情形足以說明這一點(diǎn)。有關(guān)人事爭議在立法上存在的程序法、實(shí)體法的空白，法官在審判案件時(shí)對"摸著石頭過河"，"接一個(gè)案子向上級匯報(bào)一個(gè)案子"狀況常常犯難，各地法院只好作出司法文件來作進(jìn)一步闡明具體作法，此舉雖說實(shí)出無奈，但它具有中國特色以及較強(qiáng)操作性，故其合法性也就退其次，公眾反映不突出也就無人細(xì)察考究了，但這不能表明以司法文件來規(guī)定審判中的法律適用具有合法性。
如果說地方法院司法文件或稱地方法院內(nèi)部文件，同法律或司法解釋的規(guī)定一致，當(dāng)事人自然無話可說。如果其與法律或司法解釋存在沖突，那么其效力、其"適用"以及當(dāng)事人向何機(jī)關(guān)投訴，同樣是一個(gè)盲點(diǎn)。解決這一問題的最好變通措施，即地方高院應(yīng)與地方政府、人事部門進(jìn)行協(xié)調(diào)，制定統(tǒng)一的地方文件，并報(bào)當(dāng)?shù)厝舜�、最高人民法院批�?zhǔn)后執(zhí)行。
六、人事爭議仲裁的性質(zhì)
首先，設(shè)立人事爭議仲裁制度依據(jù)與設(shè)立勞動爭議仲裁制度依據(jù)是不同的。1986年7月國務(wù)院發(fā)布《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》就規(guī)定了勞動爭議仲裁(第五條)[10]，而后于1993年7月6日國務(wù)院令第117號公布了《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》，這一部專門規(guī)范勞動爭議仲裁的行政法規(guī)[11]。1995年1月1日生效施行的《中華人民共和國勞動法》(第十章共8條)，以國家基本法規(guī)定了勞動爭議處理以及勞動爭議仲裁。
而人事爭議仲裁設(shè)立的依據(jù)只有一個(gè)，那就是人事部1999年8月8日·人發(fā)[1997]71號《人事爭議處理暫行規(guī)定》系部門行政規(guī)章，至今沒有任何改變，人事部《暫行規(guī)定》無法與勞動爭議仲裁適用的國家基本法與國務(wù)院行政法規(guī)相提并論。
缺少主要法律依據(jù)的人事爭議仲裁，它具有什么樣的性質(zhì)呢？試分析如下：
1、比較勞動法律法規(guī)的規(guī)定與部門規(guī)章的規(guī)定：
《勞動法》第八十一條 勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔(dān)任。
《人事爭議處理暫行規(guī)定》：
第五條 人事部設(shè)立人事仲裁公正廳，處理管轄范圍內(nèi)的人事爭議。
�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）、副省級市、地（市）、縣（市、區(qū)）設(shè)立人事爭議仲裁委員會，分別負(fù)責(zé)處理管轄范圍內(nèi)的人事爭議。
第十條 國務(wù)院各部委、國務(wù)院直屬事業(yè)單位以及各部委直屬在京事業(yè)單位的人事爭議，跨�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的人事爭議，由人事部人事仲裁公正廳負(fù)責(zé)處理。
《勞動法》并未直接規(guī)定勞動爭議仲裁委員會機(jī)構(gòu)設(shè)立在哪里，而人事部《人事爭議處理暫行規(guī)定》規(guī)定由人事行政機(jī)關(guān)設(shè)立。
比較后，不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：勞動爭議仲裁是具有《勞動法》法律依據(jù)的，但它也不屬于《仲裁法》調(diào)整范圍，而人事爭議仲裁似乎找不到這樣類似的法律依據(jù)。
2、最高人民法院的有關(guān)司法文件的認(rèn)定：
最高人民法院對人事爭議仲裁委員會的仲裁行為是否可訴問題的答復(fù)
2003年12月1日 (2003)行他字第5號
重慶市高級人民法院:
你院(2002)渝高法行示字第68號《關(guān)于周孝平訴渝北區(qū)人事爭議仲裁委員會履行法定職責(zé)一案的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
人事爭議仲裁是人事行政主管部門對當(dāng)事人的人事爭議進(jìn)行的行政裁決，該裁決直接涉及到當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條、第十二條和最高人民法院《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)事人認(rèn)為人事爭議仲裁委員會作出的人事爭議仲裁侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟。但國家行政機(jī)關(guān)與其工作人員之間發(fā)生的人事爭議和事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議除外。
此復(fù)
注：該答復(fù)是在法釋[2003]13號司法解釋施行之后由最高人民法院行政庭所作出的。
最高人民法院行政審判庭認(rèn)定人事爭議仲裁屬于行政裁決，也就是說，人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)是一個(gè)行政機(jī)構(gòu)，其裁決只能是行政裁決。
實(shí)際上，這一《答復(fù)》最高人民法院并未公告，也未在其公報(bào)上刊登，而只有在最高人民法院、萬鄂湘主編的《行政審判指導(dǎo)》2004年第一輯上可以查到。《答復(fù)》闡述"人事爭議仲裁委員會作出的人事爭議仲裁侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，可以依法提起行政訴訟"不僅非常須商榷，同時(shí)也許存在著重大司法實(shí)踐與理論問題，但《答復(fù)》分析人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)所具有的行政屬性，應(yīng)當(dāng)是較準(zhǔn)確反映現(xiàn)行人事爭議仲裁這一現(xiàn)狀的。
不難得出這樣的小結(jié)：當(dāng)前的人事爭議仲裁委員會，系具有行政屬性及民間特征的處理人事爭議的第一程序組織。
面對現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，人事爭議仲裁委員會設(shè)（掛）在人事行政主管機(jī)關(guān)內(nèi)這種情形是目前甚至在很長一段時(shí)期內(nèi)是不可能改變的，或許沒有改變的必要。但其的工作應(yīng)與人事行政與人事管理相對獨(dú)立，逐步轉(zhuǎn)變其行政屬性，使其能成為民間的、公正的、正義的仲裁機(jī)構(gòu)，在仲裁機(jī)構(gòu)隸屬、設(shè)置以及仲裁員的組成等主要方面不妨參照借鑒中國貿(mào)促會的國際貿(mào)易仲裁委員會、深圳市勞動仲裁院、浙江省人事爭議仲裁院的作法，也許是一個(gè)較好、較快的轉(zhuǎn)變途徑。
七、人事爭議仲裁的裁決與調(diào)解
人事爭議仲裁的裁決。人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定制定的該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則以及仲裁程序規(guī)定，對當(dāng)事人提出的人事申訴進(jìn)行審查與審理。
對于當(dāng)事人提出的人事爭議申訴首先是立案審查。即人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)該機(jī)構(gòu)的人事爭議仲裁受案范圍進(jìn)行審查，符合受案范圍的進(jìn)行立案。不符合受案范圍的應(yīng)當(dāng)出具《不予受理通知書》或《不予受理決定》。對于不屬于人事爭議仲裁委員會主管的申訴，應(yīng)當(dāng)告知申訴人采用其他途徑與方式反映意見和尋求解決，仲裁機(jī)構(gòu)不出具《不予受理通知書》或《不予受理決定》。
《不予受理通知書》或《不予受理決定》應(yīng)當(dāng)在立案審查階段作出，而不宜在審理階段作出。更不能在審理階段內(nèi)以不屬于受案范圍為由駁回申訴人的申訴。為了方便申訴當(dāng)事人了解與掌握，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將其仲裁規(guī)則、仲裁受案范圍以及仲裁程序規(guī)定在仲裁機(jī)構(gòu)所在地進(jìn)行公示。
對符合人事爭議仲裁受案范圍的申訴立案后，應(yīng)當(dāng)通知、送達(dá)當(dāng)事人（申訴人與被申訴人）受理通知書、應(yīng)訴通知書及舉證通知書。通知當(dāng)事人到仲裁機(jī)構(gòu)選擇仲裁員，并由仲裁委員會指定首席仲裁員或由當(dāng)事人選定首席仲裁員組成仲裁合議庭組織仲裁活動進(jìn)行審理并作出裁決。
對于申訴時(shí)效，基于沒有剛性法律規(guī)定，原則應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬，應(yīng)在保證"當(dāng)事人申請人事爭議仲裁，應(yīng)當(dāng)自人事爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向人事爭議仲裁委員會提出書面申請"原則基礎(chǔ)上，并按照"當(dāng)事人因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由超過規(guī)定的申請仲裁時(shí)效的，仲裁委員會也應(yīng)當(dāng)受理"來把握申訴時(shí)效的期限。由于仲裁能否提起涉及人事爭議當(dāng)事人今后提起訴訟的權(quán)利保證，因此仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對"人事爭議發(fā)生"作出界定。
對于人事爭議仲裁當(dāng)事人的舉證，仲裁庭應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人舉證責(zé)任與期限等事項(xiàng)要求。仲裁委員會可以參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》主要原則制定人事爭議仲裁證據(jù)規(guī)定。仲裁證據(jù)規(guī)定中主要規(guī)定舉證責(zé)任、證據(jù)種類與范圍、舉證方式與途徑、舉證期限。對于舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)貫徹實(shí)行"誰主張、誰舉證"的原則與仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)查取證相結(jié)合、當(dāng)事人舉證與仲裁機(jī)構(gòu)要求事業(yè)單位舉證相結(jié)合的原則。對于事業(yè)單位辭退工作人員、不同意工作人員辭職或者單方面作出解除、變更聘用合同等決定，包括雖然沒有書面決定，其單位的行為導(dǎo)致了聘用合同內(nèi)容變更或?qū)嵸|(zhì)變化，所引起人事爭議的，由事業(yè)單位負(fù)舉證責(zé)任。
對于仲裁證據(jù)種類與范圍可以相對民事訴訟舉證適當(dāng)放寬，但應(yīng)當(dāng)符合《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，以便與在仲裁后可能當(dāng)事人提起的民事訴訟舉證接軌和保持一致。仲裁機(jī)構(gòu)不宜在仲裁證據(jù)規(guī)定中對"新證據(jù)"進(jìn)行規(guī)定。舉證期限應(yīng)當(dāng)限制在仲裁第一次開庭前屆滿，其前提是仲裁證據(jù)規(guī)定中必須明確界定"仲裁第一次開庭前"，并規(guī)定在仲裁第一次開庭后提交證據(jù)的，仲裁庭不予以接收和不組織質(zhì)證。
對于是否進(jìn)行當(dāng)事人交換證據(jù)或開庭前舉證期限，仲裁庭可以召集當(dāng)事人協(xié)商，當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限應(yīng)當(dāng)約定為被申訴人簽收應(yīng)訴通知書之日起的30日內(nèi)，證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在約定舉證期限屆滿前進(jìn)行。約定舉證期限屆滿后，當(dāng)事人不得再行舉證。當(dāng)事人對舉證期限和證據(jù)交換不協(xié)商或協(xié)商不成的，仲裁庭不得另行規(guī)定舉證期限和組織證據(jù)交換。
人事爭議仲裁過程中的調(diào)解。人事爭議仲裁過程中應(yīng)當(dāng)貫徹調(diào)解原則。人事爭議仲裁調(diào)解應(yīng)在仲裁開庭前以及仲裁辯論結(jié)束后進(jìn)行。對于當(dāng)事人提出的申訴屬于符合人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍但不屬于人民法院人事爭議案件受案范圍的，仲裁機(jī)構(gòu)只能作出調(diào)解書而不能作出裁決書。
在目前人事制度改革與人事爭議仲裁制度實(shí)行以及實(shí)際運(yùn)行時(shí)間不長的情況下，人事爭議仲裁庭應(yīng)當(dāng)實(shí)行合議庭制，而不宜采用獨(dú)任制。
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