[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱18069次
“無(wú)產(chǎn)階級(jí)文化大革命”時(shí)代結(jié)束之后，從過(guò)去的政治、法律、經(jīng)濟(jì)和文化廢墟中掙扎出來(lái)的中國(guó)，接受了前一時(shí)代的教訓(xùn)，把“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”作為富強(qiáng)之路，并與經(jīng)濟(jì)上的改革和開(kāi)放道路交叉扭結(jié)在一起，置意識(shí)形態(tài)、資源與環(huán)境、文化、教育等其他社會(huì)發(fā)展因素于不顧，拼命地追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法律的制定，在數(shù)字上追求經(jīng)濟(jì)產(chǎn)值和立法數(shù)量。通過(guò)以上兩條道路長(zhǎng)達(dá)二十六年的飛速發(fā)展，我們不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)家和社會(huì)的種種努力確實(shí)產(chǎn)生了歷史性的效果。在經(jīng)濟(jì)上給國(guó)家和社會(huì)帶來(lái)了空前的繁榮，在整體上大大地提高了人民的生活水準(zhǔn)；在法制/法治上也出現(xiàn)了超越中國(guó)歷史所有時(shí)代的局面。如果我們以1905年中國(guó)開(kāi)始法制/法治革命為原點(diǎn)，單以立法數(shù)量和規(guī)模進(jìn)行計(jì)量描述的話，恐怕最近二十六年的年平均數(shù)量將超過(guò)其余的七十四年，當(dāng)屬無(wú)疑。⑨
但是，人們依然感覺(jué)到公民和社會(huì)對(duì)法律/法制/法治等公共品的需要量無(wú)法得到完全的和充分的滿足，乃至于在普遍的輿論場(chǎng)和關(guān)于法治中國(guó)的泛話題中，產(chǎn)生出各種各樣的輿論性判斷，主要的判斷有：隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和社會(huì)的劇烈轉(zhuǎn)型，法律發(fā)展的速度已經(jīng)嚴(yán)重地落后于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度（我將在下文中將這一判斷簡(jiǎn)寫為“法律滯后論”）；法制不健全論；法治本土資源缺乏論等等。
我認(rèn)為，這些判斷就其感性或者輿論方面來(lái)看，確實(shí)可能存在于許多人的法律意識(shí)之中，尤其是存在于比較粗糙的、非理性的和非科學(xué)的社會(huì)大眾的社會(huì)心理層之中，并且構(gòu)成了幾乎是普及性的民間法律論說(shuō)共識(shí)和心理假設(shè)。
但是，如果我們中國(guó)的法學(xué)理論研究活動(dòng)和學(xué)術(shù)論說(shuō)，也是建立在這樣的假設(shè)基礎(chǔ)之上，無(wú)疑是盲目的和幼稚的，同時(shí)也充分地反映著法學(xué)研究水平的整體低下和法學(xué)研究者的庸俗化乃至無(wú)能。
我這么說(shuō)的意思并非是要求法學(xué)家對(duì)社會(huì)法律現(xiàn)實(shí)大唱贊歌，也不是希望一味進(jìn)行情緒性或者輿論性的法律現(xiàn)實(shí)批判。而是希望法學(xué)家能夠秉承獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格，堅(jiān)守科學(xué)分析和理性研究的陣地，充分按照法哲學(xué)以及其他一切行之有效的法學(xué)研究方法對(duì)目前我國(guó)社會(huì)中的各種法律現(xiàn)象（尤其是軟法律現(xiàn)象），進(jìn)行比較細(xì)致的區(qū)分和剝離，精致地和有條理地梳理各種紛繁復(fù)雜的社會(huì)法律現(xiàn)象，尋找其背后之理，以便為發(fā)現(xiàn)、勘探、挖掘和運(yùn)用我們100多年以來(lái)的法治本土資源作出自己應(yīng)有的科學(xué)貢獻(xiàn)。
例如：早在1992年，我國(guó)就頒布了《票據(jù)法》，這本來(lái)是一部重要的關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和社會(huì)誠(chéng)信制度建設(shè)的重要法律，如果它的作用和效果能夠在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和社會(huì)發(fā)展中得到充分的實(shí)現(xiàn)與發(fā)揮，不但能夠有效地刺激市場(chǎng)機(jī)制的成熟和完善，而且可以極大地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的誠(chéng)信建設(shè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)信用體系的建立，避免銀行壞帳增多、維護(hù)金融安全。但是，一方面是因?yàn)闁|南亞金融風(fēng)暴的沖擊，我們未能及時(shí)實(shí)施和推廣這部法律；另一方面是因?yàn)槠睋?jù)法的重要經(jīng)濟(jì)功能尤其是信用功能一直沒(méi)有得到社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)濟(jì)人⑩的默契性承認(rèn)而發(fā)揮它應(yīng)有的作用，因此它在長(zhǎng)達(dá)十三年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已經(jīng)逐漸地沉淀到了社會(huì)歷史發(fā)展的最底層，并且演變成了軟法律。但是，這并不表明票據(jù)法是“法律滯后論”的證據(jù)性體現(xiàn)。恰恰相反，票據(jù)所天然具有的安全快速支付手段和信用保障功能非但不是滯后的，反而可能是超前的或者是擁有巨大應(yīng)用潛力的。這樣一來(lái)，對(duì)票據(jù)法功能與作用的全社會(huì)性再發(fā)現(xiàn)和再認(rèn)識(shí)就足夠可能地構(gòu)成了我國(guó)社會(huì)信用體系法治建設(shè)的一個(gè)寶貴資源。
作為現(xiàn)象的法律和作為規(guī)范的法律，在學(xué)術(shù)理論上可以是有本質(zhì)性區(qū)別的。前者是純客觀的，是來(lái)自法學(xué)研究共同體外部的；而后者往往攙雜著人類主觀理想和國(guó)家社會(huì)政治期望的因素，甚至是來(lái)自法學(xué)研究共同體內(nèi)部的。軟法律不論其外延如何模糊，也不論其分類與抽象研究如何艱難和復(fù)雜，在法學(xué)家的視野里，它都主要是以現(xiàn)象的方式存在著的，而不是我們理想中規(guī)范的完美體現(xiàn)，或者說(shuō)：軟法律往往本身就是外部的或者不徹底的、邊緣化的。但是，十分重要的是，因?yàn)檐浄杀緛?lái)就是存在于社會(huì)之中的，或者用經(jīng)濟(jì)學(xué)的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，它們本身就不具有社會(huì)的外在性，這使得它們比之硬法律和民間/習(xí)慣法，更具有法治本土資源的意義。同時(shí)，它也雙向地與硬法律和民間/習(xí)慣法具有自然的親和力，可以有效地舒緩國(guó)家強(qiáng)力和社會(huì)民眾意愿之間的阻抗，減少法治實(shí)現(xiàn)的成本，這就值得對(duì)其進(jìn)行法治本土資源意義上的發(fā)掘、整理和價(jià)值分析。
以國(guó)家制定法中的軟法律為例證，我將從另外的角度對(duì)軟法律進(jìn)行嘗試性的資源挖掘和價(jià)值分析：
在我國(guó)的國(guó)家制定法中，存在著為數(shù)不少的軟法律，尤其是在憲法性法律當(dāng)中，實(shí)施狀況不佳的軟法律往往比較多，這在一定程度上反映出我國(guó)憲政實(shí)現(xiàn)程度的低迷。但是，我們是否可以認(rèn)為，因?yàn)槟切┸浄稍诂F(xiàn)實(shí)中的實(shí)施狀況不佳，它們就不是我國(guó)法治建設(shè)的本土資源呢？我的看法是，簡(jiǎn)單地直線思維，可能導(dǎo)致對(duì)該問(wèn)題的肯定回答；但如果更換一個(gè)角度，用其他的視線和方法分析，答案也許會(huì)相反。第一、有些軟法律，盡管其自身的法律功能沒(méi)有得到完全的或者大部分的發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)，卻構(gòu)成了社會(huì)公共管理組織尤其是國(guó)家機(jī)關(guān)與官員的策略和行為在政治上是否正確的輿論評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這在一定的程度上遏制了人治的肆無(wú)忌憚和恣意妄為。例如，當(dāng)學(xué)者或者公共輿論援引國(guó)家制定和認(rèn)可的軟法律對(duì)公共政策行為或者違法行為進(jìn)行輿論矯正或者輿論譴責(zé)的時(shí)候，被矯正或者被譴責(zé)者往往無(wú)從反駁或者不得不糾正自己的不正當(dāng)行為。這樣一來(lái)，軟法律便構(gòu)成了中國(guó)法制/法治建設(shè)的本土輿論資源。在中國(guó)社會(huì)，輿論的力量本來(lái)就是巨大的，而被軟法律所武裝和支持的輿論力量勢(shì)必更加有力和強(qiáng)大。第二、這種附著有軟法律的輿論在社會(huì)中滾動(dòng)和前行的過(guò)程中，必然地使得軟法律對(duì)社會(huì)的規(guī)訓(xùn)作用得到充分的發(fā)揮，使人和組織的行為逐漸趨向軟法律所設(shè)置的行為模式，這樣一來(lái)，軟法律所設(shè)置的行為模式在輿論性規(guī)訓(xùn)的反復(fù)作用下，就可能從純粹的現(xiàn)象學(xué)意義上的文本性法律轉(zhuǎn)化成為實(shí)在的作為規(guī)范指引的法律，此時(shí)，附著在輿論之內(nèi)的軟法律又構(gòu)成了中國(guó)法治/法制建設(shè)的本土教育資源；第三、當(dāng)政治組織和政治個(gè)人一再地受挫于軟法律之后，就會(huì)博弈中逐漸地改變其對(duì)策和辦事方式，漸次養(yǎng)成依法執(zhí)政和依法辦事的習(xí)慣。此時(shí)，附著在輿論中的軟法律又構(gòu)成了中國(guó)法治/法制建設(shè)的本土政治和行政資源……依次類推。
其實(shí)，無(wú)論是法治還是憲政，在中國(guó)的法律實(shí)踐中，都主要地是一個(gè)過(guò)程而不是一個(gè)藏在彼岸的果實(shí)，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，是兩個(gè)動(dòng)詞而不是名詞。只要憲法性軟法律能夠并且可以構(gòu)成我們國(guó)家和社會(huì)實(shí)行法治與踐行憲政的行動(dòng)憑借與行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它就必然地和毫無(wú)疑問(wèn)地構(gòu)成了中國(guó)法治的本土資源。
結(jié)語(yǔ)：
作為單獨(dú)的研究者，如同庫(kù)恩所說(shuō)，我的上述分析和看法也許是由我個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)所決定的。但是，對(duì)于法學(xué)研究共同體而言，無(wú)論是關(guān)于軟法律的研究，還是關(guān)于法治本土資源的研究，注意兩者之間的關(guān)聯(lián)性顯然是理所應(yīng)當(dāng)?shù)目茖W(xué)態(tài)度，這種態(tài)度起碼表明著中國(guó)理論法學(xué)從簡(jiǎn)陋的和幼稚的經(jīng)驗(yàn)主義概念研究朝著社會(huì)實(shí)證分析的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的轉(zhuǎn)變和推進(jìn)。軟法律研究的興起，雖然在范式上并未發(fā)生轉(zhuǎn)換，但是卻極大地豐富了我國(guó)理論法學(xué)研究的視野，充實(shí)了法治本土資源學(xué)說(shuō)的研究對(duì)象和樣本，也將從一個(gè)重要的方向上提高我國(guó)整體意義上的法學(xué)理論研究的水平。
2006年1月3日第一稿
于遼寧大連黃河路寓所
--------------------------------------------------------------------------------
① 澤熙：庫(kù)恩、范式及其轉(zhuǎn)換，http://www.booker.com.cn/gb/paper18/7/class001800003/hwz52384.htm，訪問(wèn)日期：2006年1月2日。
② 該文從2004年12月開(kāi)始寫作，初稿完成于2005年9月。最早的發(fā)表記錄是2005年9月19日，見(jiàn)：http://cache.baidu.com/c?word=%C8%ED%3B%B7%A8%2C%B7%A8%D6%CE%3B%C2%DB%BA%E2&url=http%3A//www%2Eyannan%2Ecn/bbstemp/viewthread%2Ephp%3Ftid%3D89283&b=0&a=59&user=baidu。
③載《法學(xué)研究》雜志1983年第6期。
④ 羅豪才 畢洪海：《通過(guò)“軟法”的治理》，見(jiàn)2005年12月8日在北京大學(xué)軟法研究中心成立儀式上公開(kāi)的文稿。
⑤見(jiàn)北大法律信息網(wǎng)http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=31716，訪問(wèn)日期：2005年12月23日。
⑥ 同注①。
⑦ 見(jiàn)《法制與社會(huì)發(fā)展》雜志2005年第六期。
總共3頁(yè) [1] 2 [3]
上一頁(yè) 下一頁(yè)
