[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱18068次
軟法研究是一個(gè)新范式嗎？（第一稿）
——兼論“法治本土資源學(xué)說(shuō)”的本體論
作者：法家梁劍兵
1962年，美國(guó)科學(xué)史學(xué)者托馬斯·庫(kù)恩（Thomas S.Kuhn）在其代表性作品《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》中，提出了“范式”（paradigm）轉(zhuǎn)換的理論�！霸趲�(kù)恩看來(lái)，‘科學(xué)革命’的實(shí)質(zhì)，一言以蔽之，就是‘范式轉(zhuǎn)換’；是少部分人在廣泛接受的科學(xué)范式里，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有理論解決不了的‘例外’，嘗試用競(jìng)爭(zhēng)性的理論取而代之，進(jìn)而排擠掉‘不可通約’的原有范式。當(dāng)然，一個(gè)新范式的確立并不是一蹴而就的，而是需要贏得大部分科學(xué)家的‘選票’�！雹�
自2004年下半年，我開始關(guān)注和研究“中國(guó)的軟法律問(wèn)題”；幾乎是在同時(shí)，北京大學(xué)法學(xué)院的羅豪才教授和他的學(xué)生們也開始研究和關(guān)注這一問(wèn)題。2005年9月，我在燕南網(wǎng)BBS法治論衡版發(fā)表了《軟法律論綱（征求意見(jiàn)稿）》，并將正式論文提交給于當(dāng)年十一月召開的中國(guó)法理學(xué)年會(huì)②。2005年12月8日，北京大學(xué)法學(xué)院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會(huì)議上，正式提出“軟法”作為中國(guó)法學(xué)研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學(xué)、政治學(xué)、公共與政府管理學(xué)著名學(xué)者的注目，并引發(fā)了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數(shù)次學(xué)術(shù)探討和研究活動(dòng)，比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學(xué)軟法研究中心就舉行了兩次小規(guī)模的研討活動(dòng)；12月24日上午，“行政指導(dǎo)與軟法研究———以泉州工商行政指導(dǎo)實(shí)踐為研究樣本”研討會(huì)在中國(guó)人民大學(xué)舉行。研討會(huì)由中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心、北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心共同主辦，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數(shù)十位專家學(xué)者出席了研討會(huì)。
這初步地和基本地表明了處在不同地域和領(lǐng)域的學(xué)者們，同時(shí)地表達(dá)了對(duì)既有法學(xué)研究范式的不滿，也匯合了希望進(jìn)行范式轉(zhuǎn)換的共同愿望。
那么，關(guān)于軟法律的研究，能否構(gòu)成一種“競(jìng)爭(zhēng)性的理論”呢？它是否可以排擠掉“不可通約”的原有法學(xué)研究范式？或者說(shuō)，它是一個(gè)新的法學(xué)研究范式嗎？
一、軟法研究不是一個(gè)新范式
一個(gè)新名詞的出現(xiàn)，并不意味著一個(gè)新研究范式的當(dāng)然形成——更何況眼下的軟法或者軟法律（soft law）并非一個(gè)新名詞。考證起來(lái)，軟法這個(gè)名詞，在我國(guó)法學(xué)研究領(lǐng)域的蹤跡，最早可以追溯到1983年。李澤銳先生早在其《略論國(guó)際經(jīng)濟(jì)軟法與建立國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭(zhēng)》③一文中就首先使用了這個(gè)名詞。但是，這一名詞的出現(xiàn)，不僅與中國(guó)當(dāng)時(shí)的法治實(shí)踐無(wú)關(guān)，同時(shí)也和二十二年以來(lái)的國(guó)內(nèi)法理論研究無(wú)涉。
那么，將原有的名詞賦予新的內(nèi)涵，并運(yùn)用到新的研究領(lǐng)域，固然是對(duì)于原來(lái)符號(hào)（Sign）的重新編碼，是在語(yǔ)義層穩(wěn)定狀態(tài)下的語(yǔ)用層轉(zhuǎn)致和擴(kuò)展。當(dāng)這種轉(zhuǎn)致或者擴(kuò)展無(wú)法得到新的科學(xué)價(jià)值論和方法論支持的時(shí)候，這個(gè)新名詞往往只能充實(shí)或者彌補(bǔ)其他研究范式的空位或者缺陷，并不能自發(fā)和自覺(jué)地構(gòu)成一個(gè)新的范式，如同人類登陸火星并不構(gòu)成對(duì)登陸月球的科學(xué)革命一樣。
按照庫(kù)恩的理論，所謂范式轉(zhuǎn)換，在本質(zhì)上是對(duì)原來(lái)范式的否定或者排斥。那么，如果原來(lái)的法理學(xué)理論，足以解釋我們現(xiàn)在所觀察到的軟法律現(xiàn)象，我就不能同意“這是一個(gè)新的研究范式”的判斷的真實(shí)性和有效性。
在國(guó)內(nèi)的研究中，雖然在短暫的時(shí)間內(nèi)（2005年12月8日前），羅豪才教授等學(xué)者傾向于認(rèn)為“軟法的根本特征就是其不具有法律約束力，不可以由法院強(qiáng)制執(zhí)行”的行為規(guī)則④，但是，這種認(rèn)識(shí)有可能導(dǎo)致否定軟法的法律屬性（比如，無(wú)法解釋各國(guó)通行的仲裁法律制度），顯然在學(xué)理邏輯上不能自洽，并有可能導(dǎo)致軟法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則的混同。因此，上述的觀點(diǎn)正在和逐漸發(fā)生新的變化。比如，姜明安教授就從哈特關(guān)于法的定義和特征出發(fā)，傾向于認(rèn)為：“軟法是法；軟法是非典型意義的法”。⑤這樣一來(lái)，軟法律既然是法律，應(yīng)該并且可以是被原有的法律理論所解釋和說(shuō)明的，或者說(shuō)是可以被原有理論通約而不是一個(gè)原有理論解決不了的“例外”。這就表明，軟法律的研究，實(shí)際上在相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)只是一種對(duì)客觀法律現(xiàn)象的描述性或者發(fā)現(xiàn)性的活動(dòng)，而不可能是一個(gè)理論和科學(xué)意義上的發(fā)明活動(dòng)。也許，只有當(dāng)人們從這樣的研究中抽取出古今中外法律制度中未曾有過(guò)的理論內(nèi)核的時(shí)候，它才可能演變并構(gòu)成一個(gè)新的法學(xué)研究范式。
軟法律的主要發(fā)生和存在空間，是國(guó)家認(rèn)可與社會(huì)默契。而國(guó)家認(rèn)可和社會(huì)默契并非是個(gè)單純的離散結(jié)構(gòu)，往往是個(gè)拓?fù)溥B續(xù)性意義上的共識(shí)結(jié)構(gòu)。甚至，在有些情況下，作為公共品的軟法律的生產(chǎn)者是私人（例如西方的私人監(jiān)獄）或者社會(huì)組織（例如中國(guó)執(zhí)政黨所制定的行為規(guī)范），而賦予這種公共品以法律屬性然后供應(yīng)給社會(huì)的提供者卻是正式的立法、司法或者執(zhí)法機(jī)關(guān)。軟法律不但與這些看的見(jiàn)的法律設(shè)施有關(guān)，并且是與社會(huì)心理學(xué)意義上的合法的國(guó)家合法暴力相溝連的。問(wèn)題的焦點(diǎn)和實(shí)質(zhì)在于：硬法律中的國(guó)家合法暴力，往往是現(xiàn)實(shí)的和直接的，而軟法律中的國(guó)家合法暴力，卻在一定程度上是可能的和間接的——起碼在具體的軟法律關(guān)系當(dāng)事人心目中是如此。例如：在交通要道邊指揮交通的平民，必須攜帶或者佩帶表明國(guó)家委托的明顯標(biāo)志（或者紅袖標(biāo)、或者警用指揮棒等等）以證明其擁有公權(quán)力的不可質(zhì)疑性和潛在的國(guó)家合法暴力支持其命令的間接性。也就是說(shuō)，即使是一介平民，他/她所擁有的指揮交通的肢體動(dòng)作的背后，依然閃現(xiàn)著國(guó)家合法暴力和正式法律機(jī)關(guān)的魅影。換句話來(lái)說(shuō)，這位平民或者私人只是生產(chǎn)了關(guān)于交通指揮的公共品，而該項(xiàng)公共品的提供者依然是國(guó)家的交通管理機(jī)關(guān)而不是私人。這樣一來(lái)，一般法理學(xué)上所謂的“法是國(guó)家合法暴力保證/保障執(zhí)行的規(guī)范”原理，對(duì)于軟法律問(wèn)題的描述和分析，依然是可以運(yùn)用的。單純的道德規(guī)范和宗教規(guī)范，可能具有被一定的國(guó)家認(rèn)可的色彩，卻往往不具有被國(guó)家的或者世俗的合法暴力支持的特性（當(dāng)然在有些政教合一或者法教混雜的國(guó)家和地區(qū)有所例外）。因此，既然軟法律必然地與國(guó)家和法律意義上的暴力相聯(lián)系，那么，原有的法學(xué)理論便足夠?qū)χM(jìn)行解釋，而無(wú)須進(jìn)行庫(kù)恩先生所說(shuō)的范式轉(zhuǎn)換。
二、軟法研究是本土資源學(xué)說(shuō)的本體論
按照張文顯教授的說(shuō)法，任何一種社會(huì)科學(xué)研究的范式，都應(yīng)該滿足方法論、本體論和價(jià)值論三個(gè)條件或者要素。而作為科學(xué)范式的本體論，是某種可以被稱為科學(xué)范式的理論體系的“堅(jiān)硬內(nèi)核”。這種內(nèi)核，首先是來(lái)源于該范式的研究對(duì)象/問(wèn)題構(gòu)造。對(duì)象在先，問(wèn)題隨之而來(lái)，構(gòu)成科學(xué)研究范式的兩大前提。例如，亞里士多德的自由落體定律“物體自由落體的速度和物體的重量成正比”，顯然是先有對(duì)象的觀察，比如同時(shí)從天而降的石頭和樹葉；然后有問(wèn)題“為什么樹葉下降的速度比石頭慢？”。其次，經(jīng)過(guò)一定方法所形成的假設(shè)，例如，亞里士多德利用比較的方法得到了石頭比樹葉重的經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論，進(jìn)而形成“重物一定比輕物先落地”的假設(shè)，這種假設(shè)被人們所贊成或者不懷疑，就構(gòu)成了一種統(tǒng)治性的科學(xué)結(jié)論或者誤認(rèn)的真理，并轉(zhuǎn)化為一種人類共識(shí)。但是，“伽利略爬上了比薩斜塔，用一對(duì)同樣大小的木球和鉛球，以實(shí)驗(yàn)的方式，證明它們是同時(shí)落地的。現(xiàn)在的中學(xué)生都知道，亞氏理論是錯(cuò)的�！雹迊喞锸慷嗟碌氖韬�，在于只看到重量和地球引力，卻沒(méi)有看到體積和空氣阻力。
中國(guó)的法學(xué)理論研究，也存在類似亞里士多德式的謬誤。比如，只看到立法機(jī)關(guān)頒布的法律文本，并將這些法律文本和執(zhí)政黨的政策比較性地簡(jiǎn)單對(duì)立起來(lái)，猶如亞里士多德眼中石頭和樹葉的區(qū)別。只是在激烈地爭(zhēng)論是否應(yīng)該將外國(guó)的“法律橘子”移植——嫁接到中國(guó)來(lái)，卻嚴(yán)重地忽視了那被移植的土壤本來(lái)就是稻田，或者那砧木本來(lái)就是棗樹的，猶如亞里士多德的“重物一定比輕物先落地”的假設(shè)。
1996年，蘇力教授創(chuàng)造性地提出了“中國(guó)法治建設(shè)的本土資源”學(xué)說(shuō)，引導(dǎo)中國(guó)的法學(xué)理論研究從單純關(guān)注法律文本轉(zhuǎn)向關(guān)注社會(huì)法律現(xiàn)實(shí)；從靜態(tài)的斷層性片面研究轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)的歷史性綜合研究；從關(guān)注立法者轉(zhuǎn)向既關(guān)注立法更關(guān)注法律實(shí)現(xiàn)；從局狹的法條主義和權(quán)利本位學(xué)說(shuō)擴(kuò)展到了社會(huì)實(shí)證分析和語(yǔ)境論。而梁治平教授和劉作翔教授等對(duì)法律文化的研究、對(duì)民間法概念的提出，也大大地強(qiáng)化了對(duì)原有的傳統(tǒng)法律理論的批判或者拓展。上述的研究，大體上開創(chuàng)了對(duì)中國(guó)國(guó)內(nèi)法律研究的“伽利略式研究”的局面。
但是，蘇力對(duì)法治本土資源學(xué)說(shuō)的論述和研究，雖然解剖了眾多社會(huì)法律現(xiàn)象，并且對(duì)這些有重大理論價(jià)值的個(gè)案（例如秋菊打官司、被告山杠爺、黃碟案、二奶繼承案、鄉(xiāng)土法律人、法律學(xué)術(shù)引證率等）進(jìn)行了令法學(xué)界信服的學(xué)理解釋和科學(xué)判斷，盡管這些判斷在經(jīng)歷數(shù)年后依然無(wú)法在學(xué)術(shù)上被證偽。我們依然可以發(fā)現(xiàn)，本土資源學(xué)說(shuō)是有極大的空位和缺陷的，那就是，在它那光彩奪目的方法論的背后，是遮掩不住的本體論和價(jià)值論的闕如。
蘇力是一個(gè)具有詩(shī)人氣質(zhì)的法學(xué)家，但“詩(shī)無(wú)達(dá)詁，法有正解”，也許正是這種近乎自由散漫的詩(shī)人氣質(zhì)，造成了他的研究的絢麗奪目，但同時(shí)也影響了他對(duì)研究對(duì)象的選擇和提問(wèn)。在蘇力那里，這種研究對(duì)象的選擇往往是隨意的、局部的非概率抽樣而不是嚴(yán)格遵守隨機(jī)化原則的、全體樣本機(jī)會(huì)均等的概率抽樣。所提出的問(wèn)題雖然可以覆蓋他所抽到樣本的全部，卻無(wú)法均勻地覆蓋到被他所疏忽的但是實(shí)際上卻非常重要的樣本。這種缺撼和問(wèn)題在他最近的長(zhǎng)篇論文《自然法、家庭倫理和女權(quán)主義——<安提戈涅>重新解讀及其方法論意義》有了比較充分的體現(xiàn)。⑦我眼下無(wú)意單獨(dú)評(píng)論他這篇長(zhǎng)達(dá)三萬(wàn)五千多字的論文，但是我認(rèn)為，蘇力教授在寫作該論文時(shí)只閱讀《安提戈涅》這樣一個(gè)孤立的樣本，卻沒(méi)有閱讀或者分析其他相互關(guān)聯(lián)的樣本和文本：比如，沒(méi)有對(duì)希臘神話中關(guān)于俄狄浦斯的故事進(jìn)行完整的描述和分析、沒(méi)有對(duì)悲劇作者索福克勒斯的創(chuàng)作背景進(jìn)行語(yǔ)境意義上的檢視和論說(shuō)、沒(méi)有對(duì)古代雅典悲劇中弘揚(yáng)實(shí)在法的主旋律進(jìn)行概括、沒(méi)有分析與《安提戈涅》具有文本淵源關(guān)系的《俄狄浦斯王》、《俄狄浦斯在科洛諾斯》兩部劇本、也沒(méi)有深刻透視安提戈涅的自殺動(dòng)機(jī)和內(nèi)心起因，這都部分地導(dǎo)致了他的研究結(jié)論雖然有效地挑戰(zhàn)了對(duì)安提戈涅意象進(jìn)行法理研究的若干學(xué)術(shù)判斷和結(jié)論，并形成了獨(dú)屬他自己的、不能不說(shuō)是正確的和科學(xué)的、然而卻失卻了高度蓋然性和全面性的各種結(jié)論：幾個(gè)新的“可能具有的某些特殊的或/和一般的法理學(xué)寓意�！雹�
但是，蘇力教授的研究方法和研究進(jìn)路都是科學(xué)的和高超的，他的研究對(duì)象也一直是那種深嵌在社會(huì)的血肉之軀中并且被社會(huì)法治實(shí)踐理解與接受的規(guī)范或制度。而蘇力心目中的規(guī)范與制度和軟法律完全是同質(zhì)的、從現(xiàn)象中所產(chǎn)生的問(wèn)題也大體上是同構(gòu)的，只是在具體形態(tài)和數(shù)量上比他原來(lái)抽取的樣本更加規(guī)整和完全而已。一旦將“法治的本土資源學(xué)說(shuō)”和軟法律研究結(jié)合起來(lái)，我們立即會(huì)發(fā)現(xiàn)：恰恰是中國(guó)社會(huì)固有的軟法律現(xiàn)象，構(gòu)成了法治本土資源的重要組成部分。我們中國(guó)法學(xué)界以往的理論研究，尤其是晚近十余年來(lái)的研究，分別走向了兩個(gè)互相抵牾的極端：硬法律和民間/習(xí)慣法，從而出現(xiàn)了無(wú)論在硬法律之中還是在民間/習(xí)慣法中都找不出多少真正的法治本土資源的感覺(jué)。當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)并將軟法律補(bǔ)充進(jìn)法治本土資源學(xué)說(shuō)的時(shí)候，這種學(xué)說(shuō)的研究范圍和視野都將得到極大的拓展，并且也為蘇力教授的獨(dú)特研究方法找到寬廣的表現(xiàn)舞臺(tái)。
三、軟法律如何構(gòu)成法治的本土資源？
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