[ 王杰 ]——(2005-12-7) / 已閱30048次
（二）、法理學(xué)的研究需要關(guān)注部門(mén)法學(xué)的貢獻(xiàn)。
“如果說(shuō)法學(xué)不是一個(gè)自給自足的學(xué)科，那么法理學(xué)就更不應(yīng)當(dāng)像中國(guó)目前的法理學(xué)界的研究這樣，只是自言自語(yǔ)，與各個(gè)部門(mén)法以及其他社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科的最新的特別是實(shí)證的研究成果幾乎完全無(wú)關(guān)，以至于法學(xué)界對(duì)法理學(xué)的感覺(jué)似乎是有它不多，沒(méi)它不少。法理學(xué)如果還可以稱(chēng)做‘法理學(xué)’或‘法學(xué)的基礎(chǔ)理論’，那么它就必須對(duì)部門(mén)法或法律制度的一些基本問(wèn)題做出一種哪怕是初步的但可能有啟發(fā)的回答”[27]。提倡性規(guī)范由經(jīng)濟(jì)法學(xué)家提出已十多年，這一理論的提出，對(duì)于立法實(shí)踐與法學(xué)研究都有著重大意義，本文的分析便是證明。但是，法理學(xué)界至今仍未對(duì)這一理論價(jià)值予以關(guān)注。本人認(rèn)為，這是法理學(xué)界應(yīng)該反思的問(wèn)題。
（三）、對(duì)法律政策化的一點(diǎn)反思：法學(xué)將會(huì)成為一門(mén)國(guó)家治理之術(shù)——政策科學(xué)。
法律政策化是指法律成為政策的基礎(chǔ)，法律具有了政策的彈性和軟約束力，法律要求政府必須制定導(dǎo)向性十分明確的政策，政府的作用就是在法律政策性選擇的框架中將政策完善、細(xì)化，增強(qiáng)其操作性。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的不斷深化，法律政策化的趨勢(shì)逐步顯露。提倡性規(guī)范也正是在這一背景下大量出現(xiàn)的，是法律政策化的一種表現(xiàn)。對(duì)此有人認(rèn)為，政策法律化（或者說(shuō)法律政策化），具有不確定性，如政府不主導(dǎo)其施行，不利于法律的尊嚴(yán)，是否有悖于法的嚴(yán)肅性？是否浪費(fèi)法治資源？是否法治的過(guò)分?jǐn)U張？比如：有人指出，法律政策化也使得法的不確定性加大；同時(shí)，法律政策化的結(jié)果是使法律變得空洞，缺乏規(guī)范性特征，使法律的實(shí)施和效能的發(fā)揮更加依賴(lài)于政策的細(xì)化；法律政策化還使得法律有丟失強(qiáng)制執(zhí)行效力的可能[28]。
本人認(rèn)為：上述質(zhì)疑所關(guān)注的焦點(diǎn)是政策化法律的實(shí)施效力。實(shí)際上，這種擔(dān)心是長(zhǎng)期以來(lái)過(guò)分強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性的思維表現(xiàn)。正如上文所述，法的非強(qiáng)制性因素與強(qiáng)制性因素是同樣重要的，不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性，而忽視或否認(rèn)法的非強(qiáng)制性。對(duì)此，尤根*埃里希（Eugen Ehrlich）為代表的法律社會(huì)學(xué)流派傾向于強(qiáng)調(diào)使法律制度成為一種自生自發(fā)的、非強(qiáng)制性工具的因素[29]。也就是說(shuō)，非強(qiáng)制性因素在未來(lái)將會(huì)成為法律制度中的主要方面（這與倪正茂先生的觀點(diǎn)是一致的）。本人認(rèn)為，引起這一變化的深層原因?qū)?huì)被更多的關(guān)注，其深層原因是社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化（包括科學(xué)技術(shù)）的不斷發(fā)展和變化。
法律畢竟是一種具有政治意義的實(shí)踐理性[30]。法律在很大程度上是政策性的。眾所周知，現(xiàn)實(shí)中法律促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的最為重要的部分是經(jīng)濟(jì)法的施行，而作為部門(mén)法的經(jīng)濟(jì)法本來(lái)就有很強(qiáng)政策性。再如，對(duì)少數(shù)民族權(quán)益保障以及民族地區(qū)發(fā)展的法律在很大意義上都是國(guó)家政策法律化的一種反映。再有，大量的國(guó)際公法在本質(zhì)上是國(guó)家或國(guó)際政治團(tuán)體之間利益博弈的結(jié)果，對(duì)于一國(guó)政府來(lái)說(shuō)是具有很強(qiáng)的政策性的。本人認(rèn)為，考慮到社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化因素的影響，法學(xué)研究將如波薩斯納所認(rèn)為，會(huì)“超越法律”，隨著社會(huì)科學(xué)的發(fā)展而成為一門(mén)“政策科學(xué)”[31]。這種研究堅(jiān)持一種靈活實(shí)用的理論立場(chǎng)，采用經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)等現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的研究方法，用以解決特定歷史條件下的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，是一種國(guó)家治理的藝術(shù)[32]。
結(jié)語(yǔ)：提倡性規(guī)范將會(huì)不斷增多
我國(guó)目前處于社會(huì)大轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場(chǎng)體制已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟(jì)生活的不斷豐富，提倡性規(guī)范也必然不斷增多。又由于我國(guó)的改革是以政府為主導(dǎo)的改革，國(guó)家為了規(guī)范和引導(dǎo)社會(huì)和諧發(fā)展，必然會(huì)大量采取提倡性規(guī)范，以鼓勵(lì)、引導(dǎo)社會(huì)主體的行為，促進(jìn)社會(huì)總體上健康運(yùn)行；同時(shí)規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)措施，以加強(qiáng)鼓勵(lì)和提倡的效果。
本人認(rèn)為：我國(guó)在西部開(kāi)發(fā)的過(guò)程中，將會(huì)大量的運(yùn)用提倡性規(guī)范。未來(lái)的《西部開(kāi)發(fā)法》、《貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)法》、《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化促進(jìn)法》、《鼓勵(lì)西部綠化法》等等之類(lèi)的法律將會(huì)有所體現(xiàn)。國(guó)外已經(jīng)在此方面做出先例。如美國(guó)1841年的《優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)法令》 、1873年通過(guò)的《鼓勵(lì)西部草原植樹(shù)法》、1962年的《加速公共工程法》；日本1961的《欠發(fā)達(dá)地區(qū)工業(yè)開(kāi)發(fā)促進(jìn)法》、1962年的《新產(chǎn)業(yè)城市建設(shè)促進(jìn)法》、1972年的《產(chǎn)業(yè)再配置促進(jìn)法》、1979年的《高技術(shù)工業(yè)集聚地區(qū)開(kāi)發(fā)促進(jìn)法》、 1988年的《特定產(chǎn)業(yè)集聚促進(jìn)發(fā)》、《山村振興法》； 英國(guó)1966年的《工業(yè)發(fā)展法》；德國(guó)1967年的《促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與增長(zhǎng)法》、《投資補(bǔ)貼法》等等之類(lèi)的法律中，都運(yùn)用了提倡性規(guī)范�？傊�，科技法與經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)法、環(huán)境資源保護(hù)法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法等這些法律將會(huì)大量運(yùn)用提倡性規(guī)范。 -----<全文完>
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[1]見(jiàn)張文顯主編《法理學(xué)》69頁(yè) 法律出版社 1997 年10月版
[2]葛洪義主編《法理學(xué)》255頁(yè) 中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年修訂版
[3]漆多�。骸墩摻�(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法》，《法律科學(xué)》1991年第5期。
[4]見(jiàn)漆多俊：《論經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方法》，《法律科學(xué)》1991年第5期。
[5]見(jiàn)王軼《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[6]見(jiàn)汪習(xí)根《發(fā)展權(quán)法律規(guī)范的比較》http://www.riel.whu.edu.cn/juris/show.asp?ID=267
[7]見(jiàn)汪習(xí)根《論當(dāng)代中國(guó)法律體系的重心定位》http://www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=669
[8]李龍、汪習(xí)根 《憲政規(guī)律論》http://etc.gdcc.edu.cn/jpkc2004/xfx/ckwx/lwxy/b1/ch5/ll.doc
[9]鄒平學(xué)：《憲法學(xué)教程》 深圳大學(xué)法學(xué)院教學(xué)課件 自深圳大學(xué)網(wǎng)站
[10]見(jiàn)張文顯在《法理學(xué)》60頁(yè) 法律出版社1997 年10月版
[11]如：張文顯《法理學(xué)》54頁(yè)，法律出版社1997版
[12]漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》第80頁(yè)，武漢大學(xué)出版社1998年11月第一版
[13]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》第399頁(yè)，上海社科院出版1996 年版
[14]勞倫斯.M.弗里德曼著：《法律制度----從社會(huì)科學(xué)角度觀察》 李瓊英、林欣 譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年1月修訂版
[15]倪正茂：《法律效力的投資及其價(jià)值選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期
[16]倪正茂：《法哲學(xué)經(jīng)緯》 上海社科院出版1996版
[17]張文顯主編：《法理學(xué)》72頁(yè) 法律出版社1997年10月版
[18]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》53-54頁(yè) 中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月修訂版
[19]《深度報(bào)道：中國(guó)民辦教育現(xiàn)狀解析》 2005年3月11日 國(guó)際在線
[20]朱蘇力：“也許正在發(fā)生”見(jiàn)《也許正在發(fā)生----轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社 2004年5月第一版
[21]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》242頁(yè) 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年10月 修訂版
[22]張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》243頁(yè) 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年10月 修訂版
[23]張文顯;《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略》，《中國(guó)法學(xué)》1994年第6期
[24]見(jiàn)王軼:《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[25]付子堂《法律功能論》68頁(yè) 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年8月第一版
[26]倪正茂：《法律效力的投資及其價(jià)值選擇》，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期
[27]朱蘇力：《法理學(xué)問(wèn)題》新版譯序 -----見(jiàn)《法理學(xué)問(wèn)題》理查德*A*波斯納 著 蘇力 譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年1月版
[28]這一質(zhì)疑是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者王艷林所提出的。見(jiàn)張軍建，王 �。骸�2002年中日經(jīng)濟(jì)法國(guó)際研討會(huì)綜述》，原載于《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2003年第1期，人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》2003年第7期全文轉(zhuǎn)載。
[29]《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》329頁(yè) E*博登海默 著 鄧正來(lái) 譯 中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月版
[30]朱蘇力：《道路通向城市----轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》 103頁(yè) 法律出版社 204年5月第一版
[31]體現(xiàn)在波斯納的一系列著作中。
[32]強(qiáng)世功認(rèn)為：法學(xué)研究必須找回政治立場(chǎng)，并采用實(shí)用主義研究方法，作為一門(mén)“政策科學(xué)”，成為國(guó)家治理藝術(shù)。在《邁向立法者的法理學(xué)----法律移植背景下對(duì)當(dāng)代法理學(xué)的反思》（《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第1期）一文中有總結(jié)。
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