[ 黃忠 譯 ]——(2005-11-3) / 已閱46083次
由于全球經(jīng)濟(jì)一體而帶來的眾多問題（但并非全部）已超出了一國行政管理
之能力范圍，比如氣候改變和對知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易管理問題。為解決這些問題，在雙邊地區(qū)和全球?qū)用娑汲霈F(xiàn)了各種國際管理協(xié)定。這些協(xié)定主要呈現(xiàn)出兩種基本形式：水平式協(xié)調(diào)和垂直式管理（horizontal and vertical arrangements）。
水平式協(xié)調(diào)主要是指在諸如反壟斷、電訊、化學(xué)品管理和交通安全領(lǐng)域中各地區(qū)的行政官員以政策協(xié)調(diào)和協(xié)助執(zhí)行的形式而進(jìn)行的非正式合作。這種協(xié)調(diào)有助于降低貿(mào)易壁壘，促進(jìn)商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展；也有助于解決那些若純粹依靠一個國家的力量并不能解決的問題。[68]比如，一國行政機(jī)關(guān)可以承認(rèn)另一國的產(chǎn)品管理標(biāo)準(zhǔn)并將其作為共有信息來分享，另外還可以針對跨國公司的實際而對反壟斷措施進(jìn)行協(xié)調(diào)。
垂直管理是指各個國家間的條約式的管理（treaty regimes）。這些條約確立了國際化管理規(guī)則，創(chuàng)立了國際化組織，并以此來確保其政策可以通過國內(nèi)措施得以落實。例如，像北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）和世界貿(mào)易組織（WTO）這樣的貿(mào)易組織和蒙特利爾議定書（Montreal protocol）（旨在保護(hù)臭氧層的協(xié)定）及東京議定書(Kyoto protocol)（旨在控制溫室氣體排放的協(xié)定）這樣的環(huán)保協(xié)定。[69]
當(dāng)前，其它類型的協(xié)定也正在不斷出現(xiàn)。為實現(xiàn)國際化管理和發(fā)展的目標(biāo)，在南非約翰內(nèi)斯堡（Johannesburg）舉行的世界發(fā)展大會上，在各國政府、跨國企業(yè)及環(huán)保，消費、勞工、發(fā)展中國家和其它非政府組織中間產(chǎn)生了一大批伙伴協(xié)議，在一些情況下，這些伙伴關(guān)系也會涉及到國際組織。這些協(xié)議與本文在國內(nèi)部分討論的網(wǎng)絡(luò)管理模式有很多相似之處。由東京議定書授權(quán)的國際溫室氣體排放交易機(jī)制就是一種將經(jīng)濟(jì)激勵機(jī)制運用于國際范圍以解決氣候改變問題的很好例子。
在上述各種類型協(xié)定的作用下，那些適用于美國和其它國家一國范圍的管理政策和規(guī)則將通過不直接受制于國內(nèi)行政法規(guī)制的超越國家的程序不斷被確立。[70]例如，像國家航空或電訊管理辦公室這樣的水平網(wǎng)絡(luò)組織的官員將會以非正式的方式認(rèn)可公共管理政策（common regulatory policy），而這些政策隨后又通過法規(guī)的制定或強(qiáng)制執(zhí)行的方式被美國的行政管理機(jī)關(guān)加以實施。雖然國內(nèi)的實施決定要受到《行政程序法》的規(guī)制和司法審查，但通過超越國家的程序而加以適用的潛在政策卻不受此約束。而且，在有些情況下，這種正式的國內(nèi)決定就根本不會做出，有的只是行政自由裁量權(quán)的運用。比如，由于存在先前達(dá)成的有關(guān)相互認(rèn)可的非正式協(xié)議，因而就不能針對進(jìn)口產(chǎn)品做出強(qiáng)制適用美國法律規(guī)定的決定。
在國際條約的規(guī)制下，國內(nèi)行政法的錯位（displacement）更加嚴(yán)重，因為依此協(xié)議，國內(nèi)的管理方式可能與國際法相悖。一個廣為引用的例子就是世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)（WTO Appellate Body）所作的裁定。該裁定認(rèn)為美國為保護(hù)海豚而禁止進(jìn)口金槍魚的規(guī)定有背于世界組織所倡導(dǎo)的自由貿(mào)易原則。[71]
美國和海外的環(huán)境及其它非政府組織對該決定以及由世貿(mào)組織和北美自由貿(mào)易區(qū)審判員、國際貨幣基金組織、世界銀行和其它國際組織所做出的裁定進(jìn)行了強(qiáng)烈批評，并且這一批評取代了20世紀(jì)60年代拉爾夫納德對美國聯(lián)邦管理機(jī)關(guān)的批評。事實上，納德的批評仍然存在，對世貿(mào)組織的批評與35年前他對聯(lián)邦貿(mào)易局的征討是相同的。[72]這些批評者明確反對在沒有恰當(dāng)?shù)姆苫蛎裰髫?zé)任（democratic accountability）的前提下，將廣泛的行政權(quán)委托給假定是客觀、公正的專家機(jī)構(gòu)的做法，并且堅持認(rèn)為，通過一個不透明的內(nèi)部程序而做出的決定將會在根本上只利于該組織，而損害其它的社會利益。[73]
針對這些新的協(xié)議，那如何才能既有可行性又合目的地去發(fā)展行政法，以使行政法可以是在整個國內(nèi)環(huán)境中具有消極（權(quán)利制約）和積極（權(quán)利制約）兩大功能呢？我們可以將國內(nèi)行政法應(yīng)用到跨國方面的管理，并同時為新的國際行政法開始做些基礎(chǔ)性的工作。每一個方法都將可以相互支持和促進(jìn)。
第一條路徑的一個例子是，美國法院在處理國內(nèi)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行跨國管理網(wǎng)絡(luò)組織所通過的政策時，要求行政機(jī)關(guān)在簽訂國際協(xié)議前應(yīng)承擔(dān)公告和給予公眾評議的義務(wù)。在作出一個基于國際協(xié)議的國內(nèi)管理決定時，應(yīng)當(dāng)要求美國行政機(jī)關(guān)在一個試行規(guī)則的通知中包括網(wǎng)絡(luò)評議的概要并且在最終決定中對它加以討論。給予評議的公告和機(jī)會在執(zhí)行基于相互承認(rèn)和其它同樣方式之上的政策中也是一樣需要的。其它締約國也會有類似的規(guī)定，這在事實上可以使事實上的國際行政法相互結(jié)合、相互滲透。
與國際條約和組織相對，還有一個類似的由下至上（bottom-up）的促進(jìn)法律發(fā)展的方法也被論及。例如，由于國際組織的裁定不能達(dá)到包括透明、給相關(guān)人以參與的機(jī)會和要合理地作出決定在內(nèi)的基本標(biāo)準(zhǔn)，因而締約方的國內(nèi)法院會拒絕承認(rèn)其效力。[74]另外，在一個由上至下（top-down）的管理方法中，一個協(xié)議就應(yīng)當(dāng)采納其適用國（地區(qū)）的行政決策程序。在這里，我們必須要比純粹的國內(nèi)部分在更大程序上把我們從行政法的法院中心主義（court-centered）的概念中解放出來。非政府組織經(jīng)常倡議應(yīng)當(dāng)要在美國國內(nèi)的管理中整個引入行政法的利益代表模式。然而，在國際實踐中已經(jīng)開始產(chǎn)生眾多不同的方法，其中有世界銀行監(jiān)察小組；[75]北美自由貿(mào)易區(qū)環(huán)境合作委員會辦事規(guī)則；[76]包括了各成員國、利益相關(guān)人代表和歐盟委員會行政執(zhí)行專家的歐盟執(zhí)委會程序，[77]以及在依照國際食品安全標(biāo)準(zhǔn)的《食品規(guī)則》和《瀕臨滅絕物種的貿(mào)易公約》而作出決定的非政府組織監(jiān)察員。[78]
眾多對現(xiàn)行管理的批評者要求在國際管理中有更大的民主。總之，政治合法性雖然是圍繞一個國家而展開的概念，但我們?nèi)詰?yīng)當(dāng)提出一個讓人信服的理念，即民主的國際化管理應(yīng)當(dāng)是什么樣的？而且又該如何實現(xiàn)？作為一名行政法學(xué)者，我的本性是很謙虛的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民主的國內(nèi)經(jīng)驗，歐盟有關(guān)行政管理的規(guī)定以及正在出現(xiàn)的國際實踐都提出了許多方法。行政法的基本目標(biāo)——公平、負(fù)責(zé)及負(fù)說明義務(wù)的決定程序，都能被實現(xiàn)，即使我們?nèi)皂氁竺裰�。去開發(fā)和運用這些方法是越來越迫切了。對國際金融和貿(mào)易管理組織的決定程序的批評越來越多。美國和其它國家的法院也不可能坐視不管，任由未經(jīng)一國法定程序而通過的國際決議將那些依一國法定程序而制定的國內(nèi)法取而代之。
國際化行政管理給行政法提出了比國內(nèi)行政管理更大的挑戰(zhàn)。在國內(nèi)，行政管理機(jī)關(guān)脫離了民選的立法機(jī)關(guān)而行動。正如我們所見，行政法的核心問題是如何讓行政管理權(quán)力的運用建立在民選的代表政府之上。國際化管理網(wǎng)絡(luò)和組織的運行更是脫離了這一基礎(chǔ)，而且還涉及到了許多國家和眾多非國家身份的參與者。在許多全球化主義者看來，為了達(dá)到告知、規(guī)制、提供負(fù)責(zé)任的說明以及使國際化管理和金融決定合法化的目標(biāo)，上述情況就要求我們?nèi)グl(fā)展基于利益代表模式之上的獨立的、完全超越國界的管理體制。國際公共利益代表、跨國公司和其它民權(quán)團(tuán)體參與者將會在這個管理中起重要作用，這就進(jìn)一步說明：這種管理有助于彌補(bǔ)現(xiàn)行國際管理體制中所存在的重大民主缺失（deficit）。[79]
我認(rèn)為對于這些建議我們應(yīng)持善意的懷疑，尤其是我們不應(yīng)將基于利益代表模式的管理安排等同于民主管理。我們也須注意這種危險的存在：即利益相關(guān)人的代表可能會對國際協(xié)議作出妥協(xié)，反而執(zhí)行他們的職能。在此，又一次產(chǎn)生了說明責(zé)任與效率之間的矛盾。過去幾年，貿(mào)易自由給我們，也包括給發(fā)展中國家?guī)砹司薮罄�，但利益代表模式卻是不可避免的要去分享而非擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)成果(economic pie)，因而在這一模式下的國際協(xié)議能否會繼續(xù)產(chǎn)生相同的利益呢？
相關(guān)人網(wǎng)絡(luò)（stakeholder network）和專業(yè)化的管理專家都不能取代基于民選合法性之上的民主管理這一典型形式。去保持像美國政府這樣統(tǒng)治強(qiáng)有力的政府統(tǒng)治權(quán)并不是一件最主要的事。對于所有全球化的談?wù)撜邅碚f，個人生活的改善，尤其是那些貧窮國家人們生活的改善，最終還是要依靠運行良好的國家管理。在這方面，我們應(yīng)當(dāng)對取代了國內(nèi)法的國際化管理機(jī)制的正當(dāng)性細(xì)細(xì)反思，而不是簡單地加以接受。在可行的范圍內(nèi)，行政法在國際方面的發(fā)展應(yīng)當(dāng)通過并且基于國內(nèi)行政法而得以展開，而且其最終目標(biāo)應(yīng)是強(qiáng)化而非代替（并且由此而潛在地弱化）有關(guān)決定做出和選舉責(zé)任的國家制度。雖然，如何實現(xiàn)現(xiàn)在仍不明朗，但各種困難不應(yīng)阻礙我們的努力。另外，我們也需考慮如何使國內(nèi)領(lǐng)域的新行政管理方法和那些對此做出規(guī)定了的行政法新途徑能與管理及行政法的國際化相聯(lián)系。
面對全球相互影響、相互依賴的現(xiàn)實，上述任務(wù)給我們提出了巨大挑戰(zhàn)。民主國家是過去200年中最偉大的試驗，盡管它現(xiàn)在面臨著全球化的考驗，但民主制度的力量仍未枯竭。我所提出的問題并不是杞人憂天、毫無意義的，因為它們已逼近我們了。
著者簡介：
斯圖爾特(Richard B. Stewart )為紐約大學(xué)法學(xué)教授(John Edward Sexton Professor of Law)，[譯者注：其《美國行政法的重構(gòu)》（The reformation of American Administrate Law）已在2002年由商務(wù)印書館作為“公法名著譯從”系例之一而以中文版出版（譯者：沈巋）]。本文最初是在作者被聘為紐約大學(xué)教授時的就任演講中公開發(fā)表的。埃里克·布魯梅爾（Erik Bluemel）在本文的研究中予以了幫助，珍妮·斯圖爾特(Jane Stewart)亦對本文作了有用的評析。在此，對上述人員及紐約大學(xué)法學(xué)院的所有教師予以誠致謝意。
譯者簡介：
黃忠（1982—），男，浙江人，畢業(yè)于對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)，現(xiàn)為西南政法大學(xué)2003級法律碩士研究生。E-mail: Law ofchina@126.com。
注釋：
[1] 參見 Richard B Stewart. The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv.L.Rev.1667, 1671-76(1975)（描
述了對行政機(jī)構(gòu)行為的法律和程序限制）；[譯者注：由于本文的注釋中有許多文章仍未譯成中文而刊發(fā)，故為使讀者參閱相關(guān)論述的便捷，本文只對注釋進(jìn)行了簡要的說明性翻譯。] 又見，Richard B.Stewart&Cass R.Sunstein，Public Programs and Private Rights.95Harv.L.Rev.1193,1202-03(1982)（行政法的傳統(tǒng)模式通過給予相對方以防衛(wèi)權(quán)，從而控制在強(qiáng)制程序中官員的武斷和不公，進(jìn)而促進(jìn)公平對待的實現(xiàn)，同時，這一制度也限制了管理權(quán)限，而給私人自由留出了一片天地，并且維護(hù)了市場交易機(jī)制。）。
[2] 見Stewart，同注[1]， at1711-90（描述并評介了行政法之利益代表模式的出現(xiàn)）。又見Jody Freeman, The Private
Role in Public Governance, 75N.Y.U.L.Rev, 543,556-64(2000)（回顧了有關(guān)論述行政機(jī)關(guān)在行政程序中的作用的各
種理論）。
[3] 見 John F. Duffy, Administrative Common Law in Judicial Review, 77 Tex.L.Rev.113,121-30(1998)。
[4] Miller v.Horton,26 N.E.100(1891).[譯者注：米勒訴霍頓案可參閱 王明揚(yáng)，《美國行政法》，中國法制出版社，816]。
[5] 同上，at 102。
[6] Stewart, 同注[1],at 1671-76。
[7] 例如可參見，ICC v. Louisville & Nashville R.R.Co.227U.S.88, 91-93(1913)（分析了由基本法律所規(guī)定的，州際商
務(wù)委員會在稅率確定上所必須遵循的聽證程序的特點）。
[8] Stewart,同前注[1],at 1675-76。
[9] 見Mc Nollgast, The Political Origins of the Administrative Procedure Act,15 J.L. Econ. &Org.180, 191-92(1999)（描述了20世紀(jì)40年代兩黨對未受制衡的行政機(jī)構(gòu)之行為可能會不恰當(dāng)?shù)財U(kuò)大執(zhí)行機(jī)構(gòu)的權(quán)力與影響問題的關(guān)注）。
[10] 一般可參見Peter L.Strauss,The place of Agencies in Government:Separation of Powers and the Fourth Branch,84 Colum.L.Rev.573(1984)（對將立法權(quán)委托給行政機(jī)關(guān)的合法性進(jìn)行了探討）。
[11] 見A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States,295U.S.495,542(1935)（認(rèn)為國家產(chǎn)業(yè)復(fù)興法第3條中有關(guān)立法權(quán)的委托是違憲的）；又見Pan,Ref,Co.v.Ryan,293U.S.388,430(1935)（認(rèn)為國家產(chǎn)業(yè)復(fù)興法中的第九條c款中有關(guān)立法權(quán)委托是違憲的）。
[12] James M. Landis. The Administrative Process 6-46(1938)。
[13] 同上，at123。
[14] 見 A.B.Wolfe, Will and Reason in Economic Life, 1J. Soc. Phil, 218, 238-39(1936)（認(rèn)為由專家領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)可能會限制政治民主，但對經(jīng)濟(jì)效率卻會產(chǎn)生有益的影響。）。
[15] Pub.L.No.79-404, 60 Stat.237 (codified as amended in scattered sections of 5U.S.C)。
[16] 見 Stephen G.Breyer等, Administrative Law and Regulatory Policy 26-30(2002年第5版)。
[17] 例如可參見：Robert C. Fellmeth, The Interstate Commerce Omission: The Public Interest and the ICC:The Ralph Nader Study Group Report on the Interstate Commerce Commission and Transportation 311-25(1970)(detailing role of industry influence in failure of ICC to regulate for public interest);James S.Turner, The Chemical Feast:The Ralph Nader Study Group Report on Food Protection and Drug Administration1-4(1970)（認(rèn)為FDA的努力受到了院外活動集團(tuán)、貿(mào)易協(xié)會和大企業(yè)的阻礙）；又見：Charles McCarry, Citizen Nader217(1972)（Nader及其同事認(rèn)為美國人的生活是建立在直接貿(mào)易上的——用政治權(quán)利交換商業(yè)利益，反之亦然。）；Cass R.Sunstein, Comstitutionalism After the New Deal,101 Harv. L.REV.421.448-49(1987)(描述了俘虜（capture）現(xiàn)象).。
[18] 一般可參：Public Interest Law:An Economic and Institutional Analysis 1978年出版。
[19] 可參見：Cass R.Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regula-tory State 24(1990)（是自六七十年代的“新政”之后最著名的創(chuàng)舉。這一時期標(biāo)志著受法律所保護(hù)之權(quán)利類型的革命，即以新政為基礎(chǔ)并大大擴(kuò)張了其權(quán)利。）；又見Kal Raustiala.The Architecture of International Cooperation： Transgovernmental Networks and the Future of International Law.43 Va.J.Int’l L.1,15(2002) (提出了“權(quán)利革命”的行政機(jī)構(gòu)與新政行政機(jī)構(gòu)的不同管理目標(biāo))。
[20] 有關(guān)行政機(jī)關(guān)在法規(guī)制定和個案裁決的選擇和對這一選擇的限制的討論，可以參見William D.Araiza, Judicial and Legislative Checks on Ex Parte OMB Influence over Rulemaking, 54Admin, L.Rev,611,616(2002)（在自由載量中，聯(lián)邦和州的行政機(jī)關(guān)有時會不得不以個案裁決的方式對私人強(qiáng)加其行為規(guī)則）。
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