[ 黃洪流 ]——(2005-10-29) / 已閱61329次
(二)事前防范機(jī)制¾¾合同和法律的不完備性
1、合同的不完備性
股東有限責(zé)任對(duì)于自愿?jìng)鶛?quán)人來(lái)說(shuō)并不是強(qiáng)制性的，而是任意性的。通過(guò)合同安排，自愿?jìng)鶛?quán)人可以強(qiáng)迫公司接受將風(fēng)險(xiǎn)和成本內(nèi)在化的交易條件，自愿?jìng)鶛?quán)人還可以通過(guò)其他合約進(jìn)行分散或規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，如保險(xiǎn)、分散投資等，但合同的不完備性決定了這些事前安排都無(wú)法有效遏制公司或控制股東對(duì)有限責(zé)任的濫用。如就過(guò)度冒險(xiǎn)而言，對(duì)于那些對(duì)信用有持續(xù)需求的公司來(lái)說(shuō)，出于維護(hù)信用的考慮，公司會(huì)主動(dòng)避免從事風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大的活動(dòng)，但對(duì)于那些本來(lái)就想退出的股東來(lái)說(shuō)，合約安排就很難對(duì)它們起作用。再者，合約安排不適用于公司非自愿?jìng)鶛?quán)人，對(duì)于侵權(quán)行為受害者來(lái)說(shuō)，它們沒(méi)有機(jī)會(huì)與公司或股東進(jìn)行談判。這就成了一些人攻擊股東有限責(zé)任制度的焦點(diǎn)。在20世紀(jì)90年代初，美國(guó)學(xué)者漢斯曼（Hansmann）和卡瑞卡門(mén)（ Kraakmn）就提出，對(duì)于公司的侵權(quán)責(zé)任，股東應(yīng)當(dāng)以按股份比例承擔(dān)無(wú)限責(zé)任以解決侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)外部化的問(wèn)題。在20世紀(jì)，大量工業(yè)災(zāi)難不斷發(fā)生，許多公司不顧公眾安全，污染環(huán)境，放任有缺陷產(chǎn)品流入社會(huì)，嚴(yán)重威脅到廣大消費(fèi)者和公眾的生命和財(cái)產(chǎn)的安全。上述兩位學(xué)者將這種現(xiàn)象歸咎于有限責(zé)任，他們認(rèn)為，是有限責(zé)任鼓勵(lì)公司經(jīng)理們冒不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。由于有限責(zé)任的保護(hù)，股東有意或無(wú)意地放縱公司經(jīng)理們的行為，從而導(dǎo)致大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生。因此，他們提出，在公司侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)將有限責(zé)任廢除,讓股東按照其所占的股份承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，這樣就迫使股東積極參與公司治理，遏止經(jīng)理們的不當(dāng)行為，防范侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 事實(shí)上，在美國(guó)，加利福尼亞直到1931年才修改1879年州憲法，取消股東按比例承擔(dān)無(wú)限責(zé)任制度。在歷史上，美國(guó)有六個(gè)州要求股東就未支付的薪水對(duì)雇員承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，紐約和威斯康辛迄今仍然保留這一制度。從1865年到1932年，美國(guó)聯(lián)邦和州法律都要求銀行股東按其出資比例的雙倍對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
按照這兩位學(xué)者的看法，如果法律取消有限責(zé)任，當(dāng)事人之間還是可以通過(guò)合同的安排來(lái)接受有限責(zé)任的安排。但這種主張一提出來(lái)就遭到大多數(shù)人的反對(duì)。反對(duì)第一個(gè)理由就是，即便是可以通過(guò)合同作出有限責(zé)任的安排，但交易成本也異常的高。反對(duì)第二個(gè)理由就是，無(wú)限責(zé)任對(duì)于債權(quán)人與股東而言，都是無(wú)效率的，交易成本非常高。反對(duì)的第三個(gè)理由就是，即便有限責(zé)任有這樣或那樣的缺陷，但有限責(zé)任缺陷及局限性所帶來(lái)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其產(chǎn)生的價(jià)值。這些贊成有限責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任的好處還是大大超過(guò)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)外部化，如果有限責(zé)任股東獲得價(jià)值超過(guò)侵權(quán)給受害人帶來(lái)的損失，可以通過(guò)收益再分配來(lái)解決這一問(wèn)題。
雖然廢除有限責(zé)任制度的意見(jiàn)確實(shí)過(guò)分偏激，但通過(guò)債權(quán)人自行通過(guò)合約安排來(lái)解決有限責(zé)任外部性仍然存在諸多問(wèn)題。即便是通過(guò)合約安排能夠防止有限責(zé)任的濫用，談判和監(jiān)督合同執(zhí)行的成本也可能非常的高。
2、事前防范法律機(jī)制的不完備性
合約的安排最終仍然是要股東放棄有限責(zé)任，所以最終仍然會(huì)損害有限責(zé)任的價(jià)值，而且，由于合約的不完備性，交易成本非常高，且不適用于非自愿?jìng)鶛?quán)人，因此，在維護(hù)有限責(zé)任制度前提下，就法律技術(shù)面上說(shuō)，克服有限責(zé)任局限性無(wú)非兩種選擇，一種是事前防范法律制度的保障，另外一種是事后救濟(jì)制度。事前防范法律機(jī)制就是建立和完善保護(hù)債權(quán)人的法律制度，強(qiáng)制公司各相關(guān)當(dāng)事人遵守，防止股東將風(fēng)險(xiǎn)和成本轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。事后救濟(jì)就是在股東有濫用有限責(zé)任行為的情況下，準(zhǔn)許債權(quán)人通過(guò)司法救濟(jì)渠道獲得賠償，通過(guò)法律強(qiáng)制制裁相關(guān)責(zé)任人的不當(dāng)行為。
實(shí)際上，自股東有限責(zé)任制度確立以來(lái)，債權(quán)人保護(hù)就一直是公司法的一個(gè)重大課題，在公司法框架內(nèi)，有許多制度安排都是可以用來(lái)防范有限責(zé)任外部性，保護(hù)債權(quán)人利益的。如信息披露制度、維護(hù)公司資產(chǎn)真實(shí)和完整制度、賦予債權(quán)人參與公司重大利益決策的制度。 這些制度都立足于克服有限責(zé)任的缺陷及局限性，維護(hù)債權(quán)人利益。
盡管如此，法律事前防范制度具有不完備性，不可能完全有效保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。要充分釋放有限責(zé)任的價(jià)值，降低交易成本，優(yōu)化資源配置，又要克服有限責(zé)任的缺陷及局限性，防止給債權(quán)人帶來(lái)額外的風(fēng)險(xiǎn)與成本，克服合約安排和事前防范法律制度的不完備性，有效平衡股東與債權(quán)人的利益，剩下的唯一辦法就是為債權(quán)人遭受損害時(shí)提供有效的法律救濟(jì)。
(三)兼顧效率與公平的事后救濟(jì)機(jī)制
根據(jù)公司控制權(quán)掌握來(lái)劃分，現(xiàn)代公司治理模式可以劃分為兩種：管理層控制的公司治理模式和控制股東控制的公司治理模式。前者所有權(quán)與控制權(quán)完全分離，公司實(shí)際控制權(quán)掌握在以董事會(huì)為中心的管理層，后者公司實(shí)際控制權(quán)掌握在控制股東。不同公司治理模式中，由于股東與管理層所起的作用不同，因此，有關(guān)的法律制度安排重心也就各有側(cè)重，法律責(zé)任在各治理主體，即股東、董事等分配上也就有所不同。事后救濟(jì)機(jī)制一方面是要為受害人提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，另外一方面是要追究責(zé)任人的責(zé)任，通過(guò)責(zé)任的威懾和制裁迫使公司控制人將風(fēng)險(xiǎn)和成本內(nèi)在化。
從理論上來(lái)說(shuō)，就消除股東有限責(zé)任的外部性來(lái)說(shuō)，通過(guò)強(qiáng)化董事責(zé)任制度和股東責(zé)任制度都能夠達(dá)到將風(fēng)險(xiǎn)和成本內(nèi)在化的目的。如果事后救濟(jì)制度重心落到公司董事頭上，讓董事對(duì)有限責(zé)任濫用承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，那么董事就會(huì)被迫認(rèn)真履行自己職責(zé)，堅(jiān)持自己的獨(dú)立性，一方面抵制公司大股東不當(dāng)目的之追求，另一方面，會(huì)加強(qiáng)對(duì)公司經(jīng)理人員的監(jiān)督，防止任何有不當(dāng)損害債權(quán)人的行為，從而可以有效防止有限責(zé)任的濫用，避免遭受法律的制裁。如果事后救濟(jì)制度重心落實(shí)到股東頭上，因?yàn)榇嬖谟邢挢?zé)任例外適用，直接對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的威懾，公司控制股東必然會(huì)積極參與公司治理，按照公司法和公司章程的規(guī)定，加強(qiáng)監(jiān)督管理，防止任何濫用有限責(zé)任行為的發(fā)生，避免因損害債權(quán)人利益而被債權(quán)人追索。因此，就事后救濟(jì)機(jī)制來(lái)說(shuō)，存在著有兩種不同制度安排，可以通過(guò)強(qiáng)化董事責(zé)任制度來(lái)達(dá)到防止有限責(zé)任的濫用，也可以通過(guò)排除或限制股東有限責(zé)任適用，直接追究股東責(zé)任來(lái)防止有限責(zé)任的濫用。不同國(guó)家，可能有不同選擇。但其最終目的來(lái)說(shuō)，都是為了維護(hù)有限責(zé)任制度，充分發(fā)揮有限責(zé)任價(jià)值，同時(shí)又能夠有效防止有限責(zé)任制度的濫用。
在實(shí)踐中，在治理有限責(zé)任制度濫用上，美國(guó)事后救濟(jì)制度的重心是股東，主要依靠揭穿公司面紗制度來(lái)排除有限責(zé)任的適用，追究控制股東的責(zé)任；日本借鑒美國(guó)做法，確立了法人格否認(rèn)制度；德國(guó)也采取類似做法，確立了直索責(zé)任制度。而同屬英美法系的英國(guó)，把法律調(diào)節(jié)的重心落實(shí)到了董事的頭上，影子董事制度、破產(chǎn)法上的董事欺詐或錯(cuò)誤交易責(zé)任等都是以董事責(zé)任為中心來(lái)保護(hù)債權(quán)人利益的（詳情請(qǐng)參見(jiàn)第三部分對(duì)英美相關(guān)制度的比較）。目前，上述各國(guó)這些制度仍然存在各種各樣的缺陷，如何完善這些相關(guān)制度，仍然存在各種看法。
1、建立以控制權(quán)為基礎(chǔ)（control-based）的責(zé)任制度。以控制權(quán)為基礎(chǔ)確定股東責(zé)任的方法是密西根大學(xué)門(mén)德森（Mendelson）提出的。 他認(rèn)為，對(duì)于控制股東而言，其獲得信息成本相對(duì)較低，對(duì)管理層決策具有更大的影響力，從公司獲得利益也更大。因此，不同股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理影響是不同的，控制股東可以更有效地遏止管理者規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的行為，也容易濫用控制權(quán)，損害債權(quán)人的利益。而且更重要的是，控制股東從公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲得特別利益，即控制權(quán)租金（control rent）。 那些有能力控制公司行為的股東應(yīng)對(duì)公司侵權(quán)或違法行為負(fù)擔(dān)全部責(zé)任。與按比例分配責(zé)任方法相比較，此種方法能夠更有效地防止控制股東從事?lián)p害債權(quán)人利益行為的發(fā)生，并確保對(duì)受害人給予充分的補(bǔ)償。
2、股東直接責(zé)任制度。該學(xué)說(shuō)主張，廢除揭穿公司面紗，以股東直接責(zé)任來(lái)取代。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)上分析，揭穿公司面紗的種種理由都不具有正當(dāng)性，其適用標(biāo)準(zhǔn)太模糊，給法官留有太多的自由裁量權(quán)，還會(huì)增加交易成本。同時(shí)，也沒(méi)有證據(jù)表明適用揭穿公司面紗產(chǎn)生了積極的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。而且，揭穿公司面紗不能夠有效阻止工業(yè)侵權(quán)，也不能促使私人公司最大限度將風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)在化。 因此，應(yīng)當(dāng)廢除揭穿公司面紗制度，而用股東直接責(zé)任來(lái)取代。如果股東從事欺詐，致使債權(quán)人放棄了合同的保護(hù)，或股東利用欺詐性手段轉(zhuǎn)移或侵蝕公司資金，導(dǎo)致公司資本的減少，從而導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害，股東就應(yīng)直接對(duì)該行為負(fù)責(zé)。
3、責(zé)任準(zhǔn)備說(shuō)（coverage-oriented reforms）。此說(shuō)認(rèn)為，為解決有限責(zé)任產(chǎn)生的給非自愿?jìng)鶛?quán)人帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)和損失等外部性問(wèn)題，可以采取要求公司按規(guī)定額度投一定保險(xiǎn)或者要求公司有最低資本額以確保公司有足以賠償他人損害之資金。
4、責(zé)任轉(zhuǎn)換說(shuō)（liability-shifting reforms）。此說(shuō)認(rèn)為，由于所有權(quán)與控制權(quán)分離，因此，公司之侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司管理人、董事或者其他控制人員，而非公司之股東來(lái)負(fù)責(zé)。實(shí)際上，英國(guó)影子董事和瑞士的事實(shí)董事制度就實(shí)踐了這種學(xué)說(shuō)。在英國(guó)，公司破產(chǎn)法上規(guī)定的欺詐交易、錯(cuò)誤交易中董事責(zé)任就是為防止董事濫用有限責(zé)任損害債權(quán)人合法權(quán)益行為的。
5、揭穿公司面紗革新說(shuō)（veil-piercing reform）。持此種學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)盡量擴(kuò)大揭穿公司面紗原則的適用，以保護(hù)公司債權(quán)人,特別是侵權(quán)債權(quán)人。尤其是對(duì)于集團(tuán)公司中的全資子公司，應(yīng)要求母公司對(duì)子公司的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，這樣才能消除有限責(zé)任被濫用的現(xiàn)象。
從上述各種理論學(xué)說(shuō)比較來(lái)看，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為保留和維護(hù)有限責(zé)任是必要的，但為了消除有限責(zé)任外部性，必須同時(shí)為債權(quán)人提供某種法律救濟(jì)，追究濫用有限責(zé)任的股東的法律責(zé)任以克服有限責(zé)任存在的缺陷及局限性。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在在什么范圍內(nèi)和條件下限制或排除有限責(zé)任的適用。適用范圍和條件的把握關(guān)系到在有限責(zé)任價(jià)值最大化與債權(quán)人利益保護(hù)上取得最佳的平衡，最大限度發(fā)揮有限責(zé)任制度的效率，同時(shí)兼顧到法律的公平，在公司各相關(guān)利益主體之間公平分配法律責(zé)任。
三、有關(guān)國(guó)家股東有限責(zé)任例外適用的比較
(一) 有關(guān)國(guó)家股東有限責(zé)任例外適用基本觀點(diǎn)的比較
1、美國(guó)
美國(guó)揭穿公司面紗的案例可以追溯到1809年Bank of United States v. Deveaux 一案。在本案中，當(dāng)時(shí)的美國(guó)聯(lián)邦最高法院為了替自己審理該案件尋求合法依據(jù)，就避而不談公司的人格主體身份，而是探究公司股東身份，以股東的人格身份作為其受理該案的法律依據(jù)。這就提出了一個(gè)法律問(wèn)題，即在什么樣的條件下，法院可以不顧公司法人格的身份，而直接讓股東站到前臺(tái)，接受法律的審判？1912年，美國(guó)的一個(gè)學(xué)者在一篇論文中提出了“揭開(kāi)公司面紗”（piercing the veil of Corporate Entity） 的概念，用來(lái)表達(dá)法院不顧公司的獨(dú)立人格主體（disregard the corporate entity），直接判公司控制股東對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)的含義。從此，“揭穿公司面紗”也就逐漸在判例法中發(fā)展成為美國(guó)法院限制或排除有限責(zé)任適用的法律學(xué)說(shuō)和原則，成為判例法上抑制控制股東濫用控制權(quán)，維護(hù)債權(quán)人利益的一種衡平救濟(jì)手段。但在司法實(shí)踐中，缺乏一個(gè)被廣泛接受的統(tǒng)一概念，對(duì)揭穿公司面紗適用的范圍和條件和也存在多種不同的看法。
（1）工具說(shuō)（instrumentality doctrine）。即如果股東將公司作為其進(jìn)行不當(dāng)行為的“工具”，法院就可以排除有限責(zé)任適用，揭穿公司面紗，而直接追究股東的責(zé)任。路易斯安那州法院在Zaist v. Olson 案件中對(duì)“工具原則”進(jìn)行了比較完整的闡述：第一，過(guò)度控制（excessive control）。所謂過(guò)度控制，是指當(dāng)事人對(duì)公司財(cái)務(wù)、政策和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)享有完全控制權(quán)，公司沒(méi)有獨(dú)立的意志（no separate mind, will or existence）；第二，違法或不公平（wrongful or unjust act）；因?yàn)榭刂茩?quán)的不當(dāng)行使而產(chǎn)生欺詐、違法或侵害了原告的權(quán)益；第三，該控制權(quán)與違反對(duì)原告的義務(wù)之間存在因果關(guān)系。
但如何證明被告是否存在欺詐，誰(shuí)來(lái)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，法官之間往往存在不同看法。一些法官認(rèn)為，只要存在過(guò)度控制，就采取欺詐推定，由被告負(fù)責(zé)舉證以證明自己沒(méi)有欺詐。上述Zaist v. Olson案件中，法官采用的就是欺詐推定。而有的法官則主張應(yīng)由原告來(lái)證明被告存在欺詐。
（2）替身說(shuō)（alter ago doctrine）。加利福尼亞州法院采用此說(shuō)。它與路易斯安那州適用的標(biāo)準(zhǔn)有很大不同，只要符合下列兩個(gè)條件，法院就可揭開(kāi)公司面紗，直接追究控制股東責(zé)任：第一，公司是控制股東的替身；第二，如果堅(jiān)持有限責(zé)任原則就可能使欺詐合法化，使不公正的事情更加不公正了。 所謂公司是控制股東的替身，是指公司獨(dú)立人格根本就沒(méi)有獲得尊重，公司人格與股東人格混同，債權(quán)人無(wú)法區(qū)分到底是股東的行為，還是公司的行為。很顯然，該說(shuō)比工具說(shuō)條件要寬松，只要股東對(duì)公司實(shí)施過(guò)度控制，不尊重公司獨(dú)立人格地位，就構(gòu)成有限責(zé)任濫用，產(chǎn)生排除有限責(zé)任適用的效力。
（3）欺騙說(shuō)（sham doctrine）。弗吉尼亞州法院采用此說(shuō)。它與加利福尼亞和路易斯安那州適用的標(biāo)準(zhǔn)略有不同。在弗吉尼亞，法院適用揭穿公司面紗必須具備以下兩個(gè)條件：第一，被告對(duì)公司存在不適當(dāng)?shù)闹浜涂刂茩?quán)；第二，公司成為被用來(lái)掩蓋違法、欺詐和隱匿犯罪的工具和擺設(shè)。 它強(qiáng)調(diào)除了存在控制外，還必須證明有故意欺詐行為。按照該判例學(xué)說(shuō)，原告要負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任證明被告有欺詐行為的存在，法院才準(zhǔn)許排除有限責(zé)任的適用，適用揭穿公司面紗的法律救濟(jì)。其適用條件非常嚴(yán)格，范圍非常窄。
（4）“代理”說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，在原告無(wú)法證明被告存在欺詐行為的情況下，只要能夠證明公司事實(shí)上就是控制股東化身，公司行為實(shí)際上就是控制股東的行為，就仍可取得揭穿公司面紗，排除有限責(zé)任適用的法律救濟(jì)。該學(xué)說(shuō)在紐約州第二巡回法院Walkovsky v.Carlton(1996)案件中得到完整的闡述。按照法院的判解，可以依據(jù)代理理論讓一個(gè)股東為公司行為和債務(wù)負(fù)責(zé)。如果一個(gè)股東利用其控制權(quán)來(lái)牟取個(gè)人利益，而不是公司利益，公司就可以被看作是股東的代理人，就可以按照代理原則讓委托人¾¾股東為公司行為和債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
（5）企業(yè)整體說(shuō)（Enterprise Entity Doctrine）。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為在如果股東設(shè)立若干公司經(jīng)營(yíng)同一事業(yè)，或各公司之間存在著經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)及利益等一致時(shí)，這些公司實(shí)質(zhì)上為同一企業(yè)。股東之所以成立多個(gè)公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，目的是為了使企業(yè)整體逃避可能發(fā)生的合同債務(wù)或侵權(quán)債務(wù)，危害正義或公平的實(shí)現(xiàn)。 在這種情況下，法院就可將所有這些公司作為同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體，合并處理這些公司的債權(quán)債務(wù)。此種學(xué)說(shuō)只適用于集團(tuán)公司或關(guān)聯(lián)公司。
由于判例法上適用條件不統(tǒng)一，美國(guó)揭穿公司面紗制度缺乏確定性和可預(yù)見(jiàn)性，人們很難把握排除有限責(zé)任適用的具體范圍。美國(guó)著名法官卡竇佐就認(rèn)為，揭穿公司面紗是一種“包裹在隱喻中的迷霧”，含義模糊。 特拉華衡平法院的法官埃斯特布汝克和費(fèi)雪則抱怨揭穿公司面紗發(fā)生“非常奇怪，象閃電，不常見(jiàn)、嚴(yán)厲和無(wú)原則”。
2、英國(guó)
在Salomon v. Salomon & Co. 案件中，英國(guó)上議院態(tài)度堅(jiān)決地捍衛(wèi)了有限責(zé)任制度。哈斯伯瑞（Halsbury） 勛爵指出：“有限責(zé)任公司可以是一個(gè)法律實(shí)體，也可以不是。如果它是，事業(yè)就屬于公司，而不屬于薩洛姆。如果它不是，就沒(méi)有人也沒(méi)有任何理由說(shuō)他是公司的代理人，不可能說(shuō)它是一個(gè)公司同時(shí)又說(shuō)它不是�！彼M(jìn)一步指出：“如果沒(méi)有欺詐或代理，如果公司是一個(gè)真正存在的而不是虛擬或神秘的東西，（上訴法院）判決的所依據(jù)所有理由都是站不住腳的�！彼_洛姆案所確立的股東有限責(zé)任原則成為英國(guó)公司法的基石。雖然與美國(guó)同屬一個(gè)法系，但在英國(guó)，揭穿公司面紗直到20世紀(jì)90年代才引起人們少許的關(guān)注，在學(xué)界，理論上也甚少討論這一問(wèn)題。不過(guò)英國(guó)法律界普遍認(rèn)為：“立法者可以鍛造敲開(kāi)公司殼的一柄大錘�！奔幢闶菦](méi)有立法，法院也可以隨時(shí)敲開(kāi)公司的殼。英國(guó)學(xué)者戴維斯認(rèn)為，如果公司面紗被揭開(kāi)了，法律就可以直接追究面紗背后股東或董事責(zé)任，或忽視了集團(tuán)公司各公司的獨(dú)立人格，將其看成是同一個(gè)經(jīng)濟(jì)整體。
盡管如此，實(shí)際上在薩洛姆判例中，英國(guó)法院就確立了限制或排除有限責(zé)任適用的基本原則，即如果存在欺詐或公司只是控制股東的代理人，或立法有明確規(guī)定，法院就可以揭開(kāi)公司面紗，直接追究股東的責(zé)任。英國(guó)公司法明確規(guī)定有限責(zé)任例外適用的規(guī)定是英國(guó)公司法第24條。該條規(guī)定，如果一個(gè)公眾公司股東不足兩個(gè)人，仍然營(yíng)業(yè)超過(guò)六個(gè)月，六個(gè)月之后，該公司所有股東都要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 也就是說(shuō)，如果出現(xiàn)這種情況，就排除有限責(zé)任適用，股東對(duì)公司債務(wù)要承擔(dān)連帶無(wú)限責(zé)任。但這條規(guī)定目前已經(jīng)被廢止，因?yàn)�，歐共體第12公司法指令就明確讓一人的私人公司合法化。 英國(guó)1992年公司條例（the Company Regulation）也廢除了公司法第24條的規(guī)定。
在20世紀(jì)90年代，在英國(guó)司法實(shí)踐中，也不斷有人提出揭穿公司面紗，排除股東有限責(zé)任適用的訴訟請(qǐng)求。在1990年上訴法院Adams v Cape Industries plc 一案中，因石棉粉塵遭受侵害的受害人試圖在執(zhí)行美國(guó)法院判決時(shí)，將該公司在英國(guó)的母公司也追索進(jìn)來(lái)。英國(guó)法院認(rèn)為：“我們不接受法院有權(quán)對(duì)揭穿一個(gè)集團(tuán)公司的子公司的面紗，僅僅因?yàn)樵摴窘Y(jié)構(gòu)被用來(lái)確保一個(gè)公司不會(huì)因?yàn)榧瘓F(tuán)將來(lái)某些經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而法律責(zé)任（如果有的話）不會(huì)落到集團(tuán)內(nèi)另外一個(gè)公司身上。不管這樣是否符合人們的愿望，但公司法賦予了采取這種公司結(jié)構(gòu)的權(quán)利。法律顧問(wèn)勸說(shuō)我們蓋普 （Cape）公司采取這種運(yùn)作方式的目的實(shí)質(zhì)上是為了獲得石棉貿(mào)易的利益，同時(shí)也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這有可能。不過(guò)，按照判斷，蓋普在法律上是有權(quán)在集團(tuán)內(nèi)做這樣安排的。” 上訴法院在此案件中還確認(rèn)，法院不享有以公正理由就否認(rèn)公司獨(dú)立人格主體的自由裁量權(quán)。
在后來(lái)的Polly Peck plc 案件中，法院雖然認(rèn)為其在開(kāi)曼的子公司發(fā)行債券實(shí)際上是母公司發(fā)行的主張非常具有說(shuō)服力，但認(rèn)為在前述案件中，上級(jí)法院已經(jīng)確立了母子公司不能看作是幾個(gè)集團(tuán)企業(yè)的原則，因此，仍然作出母子公司是兩個(gè)獨(dú)立法人的認(rèn)定，拒絕適用揭開(kāi)公司面紗的原則。
英國(guó)劍橋大學(xué)公司法研究中心主任伊麗斯·費(fèi)潤(rùn)（Eilis Ferran）在其最近出版一部著作中在談到集團(tuán)公司對(duì)子公司債權(quán)人的責(zé)任時(shí)指出，從目前英國(guó)法律發(fā)展的前景來(lái)看，即便是對(duì)因公司加害行為遭受侵權(quán)的受害人，英國(guó)法院也不會(huì)接受揭穿公司面紗的主張。但他也同時(shí)指出，雖然英國(guó)法院不接受揭穿公司面紗學(xué)說(shuō)，也不愿意輕易排除股東有限責(zé)任的適用，但就揭穿公司面紗，排除有限責(zé)任適用法律制度的功能目標(biāo)來(lái)說(shuō)，英國(guó)并不缺乏這樣的替代機(jī)制，這些替代機(jī)制與揭穿公司面紗有異曲同工之妙 。它們包括以下幾個(gè)方面：
（1）代理學(xué)說(shuō)。可以將子公司看作是母公司的代理人，而追究母公司的責(zé)任。如何證明子公司與母公司存在代理關(guān)系取決于它們實(shí)際關(guān)系，當(dāng)子公司資本不足以獨(dú)立從事其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)時(shí)，就可以看作是代理關(guān)系的一種表現(xiàn)。但作者又指出，如果子公司成立純粹是為了集資，子公司的董事和資深管理人員大部分都是母公司的董事和資深經(jīng)理人員并不必然能證明子公司就是母公司的代理。但到底在什么樣的條件下才可以適用代理學(xué)說(shuō)，作者沒(méi)有詳細(xì)論述。
（2）合同擔(dān)保�？梢詫⒛腹究醋魇亲庸镜谋ＷC人，這樣也可以讓母公司承擔(dān)連帶責(zé)任。母公司為子公司出具安慰函，如果董事違反其受托義務(wù)，不是為公司最大利益行事，而是為了集團(tuán)利益行事等都可能被視為違反擔(dān)保責(zé)任，從而追究控股公司的責(zé)任。
（3）侵權(quán)索賠。如果母公司誘使他人與子公司訂立合同，債權(quán)人就可以對(duì)母公司提起侵權(quán)索賠。
（4）1986年破產(chǎn)法。1986年破產(chǎn)法規(guī)定了欺詐交易和錯(cuò)誤交易，在公司破產(chǎn)或公司董事明知或應(yīng)當(dāng)知道公司即將破產(chǎn)，有意或疏忽進(jìn)行了不當(dāng)交易，損害債權(quán)人利益的，法院就可以在其認(rèn)為適當(dāng)范圍內(nèi)要求董事個(gè)人對(duì)債權(quán)人損失負(fù)責(zé)。該規(guī)定只適用于董事，但包括影子董事，母公司可以成為子公司的影子董事。只要債權(quán)人能夠證明具備以下幾個(gè)條件：第一，具有實(shí)際董事的身份；第二，實(shí)際上管理著公司，可能不是全部，但大部分也可，并實(shí)際行使著董事的職責(zé)；第三，董事們實(shí)際按照影子董事的指示行事；第四，他們也習(xí)慣于這樣行事。母公司是否是影子董事，取決于母子公司的關(guān)系，債權(quán)人就可以要求母公司直接對(duì)子公司債務(wù)負(fù)責(zé)。
就英國(guó)的有關(guān)法律制度來(lái)說(shuō)，英國(guó)法律界認(rèn)為，揭穿公司面紗的真正目標(biāo)是要保護(hù)債權(quán)人的利益，防止公司實(shí)際控制人濫用有限責(zé)任和公司人格侵害債權(quán)人的利益，因此，英國(guó)公司法從一開(kāi)始就更關(guān)注到底誰(shuí)是公司實(shí)際控制人，掌握控制權(quán)的主體的行為才是英國(guó)公司立法和判例法關(guān)注的重心。與美國(guó)揭穿公司面紗不同，英國(guó)將責(zé)任重心更多落實(shí)到公司管理層身上，而不是股東的身上。從英國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)模式來(lái)看，英國(guó)屬于外部人治理模式。 在公眾公司中，大部分公司控制權(quán)都被董事會(huì)為中心的管理層所享有，所有權(quán)與控制權(quán)是分離的。在閉鎖公司中，通常所有者與管理者是合二為一的，主要控制股東同時(shí)也就是公司的董事。因此，從理論上來(lái)說(shuō)，通過(guò)強(qiáng)化公司董事責(zé)任就能夠有效防止公司控制股東濫用有限責(zé)任侵害公司債權(quán)人的利益。因此，英國(guó)立法者和法官就認(rèn)為，即便英國(guó)不接受揭穿公司面紗制度，英國(guó)公司法也能夠在上述法律機(jī)制框架內(nèi)有效保護(hù)公司債權(quán)人的利益，防止公司人格和有限責(zé)任濫用行為的發(fā)生。
3、德國(guó)
在德國(guó)，限制或排除有限責(zé)任的適用，直接要求股東承擔(dān)公司債務(wù)就被稱之為“直索”（Durchgriff）責(zé)任。
該理論形成于1920年到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束時(shí)期。在這期間德國(guó)出現(xiàn)了許多被稱為“稻草人形設(shè)立” 的公司，在當(dāng)時(shí)，很少有人對(duì)這種公司存在的合法性提出質(zhì)疑，但債權(quán)人卻對(duì)股東享有的有限責(zé)任提出了挑戰(zhàn)。1920年德國(guó)最高法院在一個(gè)案件中提出了“透視學(xué)說(shuō)”。在本案中，被告Y是三家有限責(zé)任公司的唯一股東，還有兩家他自己經(jīng)營(yíng)的個(gè)人企業(yè)。原告X是其中一家有限責(zé)任公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人，并兼任Y的個(gè)人企業(yè)經(jīng)理。原告與被告約定，X將參與這三家企業(yè)的利潤(rùn)分配。后來(lái)X被解雇，X遂以未獲得報(bào)酬和利潤(rùn)分配支付為由對(duì)Y起訴。Y以雖然是三家企業(yè)的唯一股東，但以其自身并沒(méi)有公司的代表權(quán)為由主張協(xié)議無(wú)效。法院支持原告的訴訟主張。Y不服上訴，被駁回。最高法院在判決中指出，雖然Y與公司法人是兩個(gè)不同法律主體，但法院在審查具體法律關(guān)系時(shí)，必須考慮到現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際情況。按照法院的推理，Y與三家公司實(shí)際上是同一人，因此，Y履行該協(xié)議沒(méi)有任何法律問(wèn)題。按照本案確立的“透視”學(xué)說(shuō)，法院有權(quán)根據(jù)“誠(chéng)實(shí)信用”原則，根據(jù)實(shí)際情況來(lái)確定是否排除有限責(zé)任的適用，直接追究股東的責(zé)任。在1937年11月最高法院判決的一個(gè)案件中，法院進(jìn)一步明確了適用透視理論的條件，在本案中，股東以貸款的方式對(duì)公司投資，后該公司破產(chǎn)，債權(quán)人請(qǐng)求股東直接承擔(dān)責(zé)任。法院根據(jù)德國(guó)民法226條禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，排除了有限責(zé)任的適用，判股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這一判例明確了德國(guó)直索責(zé)任的法理基礎(chǔ)。至此，德國(guó)直索責(zé)任學(xué)說(shuō)也趨于成熟。 按照德國(guó)判例法，適用透視學(xué)說(shuō)的條件是股東濫用了有限責(zé)任權(quán)利。股東利用其對(duì)公司支配權(quán)或控制權(quán)轉(zhuǎn)嫁公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)或責(zé)任，就是一種濫用權(quán)利的行為，在這種情況下，債權(quán)人就有權(quán)直接向?yàn)E用權(quán)利的股東進(jìn)行追索。
盡管如此，對(duì)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷控制股東行為是否構(gòu)成濫用，法院和學(xué)術(shù)界還存在不同的看法：
（1）主觀濫用說(shuō)。主觀濫用說(shuō)認(rèn)為，根據(jù)德國(guó)民法典第226條關(guān)于禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，當(dāng)法人的形式被有意濫用于不正當(dāng)?shù)哪康臅r(shí)，則當(dāng)事人不能享受到法人形式的保護(hù)。主觀濫用說(shuō)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀上濫用故意，至于客觀上是否達(dá)到其主觀上的目的則在所不問(wèn)。
（2）客觀濫用說(shuō)�？陀^濫用說(shuō)認(rèn)為，不管當(dāng)事人是否存在主觀濫用故意，只要客觀上存在濫用行為，就可以剝奪法人格獨(dú)立下股東有限責(zé)任的保護(hù)。
（3）法律規(guī)定適用說(shuō)。該學(xué)說(shuō)試圖將直索責(zé)任與有限責(zé)任成立的條件和目的聯(lián)系起來(lái)。按照此種學(xué)說(shuō)，公司法人格獨(dú)立及有限責(zé)任制度皆是人為通過(guò)法律創(chuàng)設(shè)的制度，受到該制度創(chuàng)設(shè)目的和存在條件有關(guān)法律規(guī)定的約束，只有這些規(guī)定得到切實(shí)遵守，基于法人格獨(dú)立和有限責(zé)任的權(quán)益才能受到法律的保護(hù)，其行為才具有正當(dāng)性。如果這些規(guī)定沒(méi)有得到遵守，即構(gòu)成公司法人格或有限責(zé)任的濫用，據(jù)此享有的權(quán)益就可能被剝奪或受到限制。 這一學(xué)說(shuō)并沒(méi)有指出到底應(yīng)該適用哪些法律規(guī)定來(lái)判定當(dāng)事人行為是否構(gòu)成濫用，這就為司法自由裁量提供了非常大的任意裁量空間，為追究公司股東或其他控制人濫用權(quán)利的法律責(zé)任提供了廣泛的法律基礎(chǔ)，但顯得過(guò)分寬泛和粗疏，沒(méi)有準(zhǔn)確界定其適用條件和范圍。
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