[ 熊永文 ]——(2005-9-12) / 已閱22794次
有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)披露的重大信息至少包括：①公司的注冊資本及構(gòu)成；②公司經(jīng)營范圍；③主要的股份所有權(quán)和表決權(quán)；④公司治理結(jié)構(gòu)及其組成人員及基本簡歷；⑤公司的經(jīng)營經(jīng)營場所及地址；⑥公司分立、合并；⑦公司重大的擔(dān)保行為；⑧公司的中期和年度財務(wù)報表。⑨涉及公司的重大訴訟事項
股份有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)參照結(jié)合我國對上市公司信息公開的規(guī)定制定相應(yīng)的信息披露標(biāo)準(zhǔn)和范圍。原則上包括：①公司的經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化；②公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；③公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響；④公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；⑤公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過凈資產(chǎn)百分之十以上的重大損失；⑥公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；⑦涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會、董事會決議；⑧公司的中期和年度財務(wù)報表；⑨法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。
信息披露不能無理增加企業(yè)的行政和成本負(fù)擔(dān)，公司也不必公布可能危及其競爭地位的信息，除非這些信息的公布對投資者充分了解投資決策和避免誤導(dǎo)投資者是必需的。因此，對于實(shí)質(zhì)性必需的信息，獨(dú)立司法監(jiān)理制度要求公司應(yīng)當(dāng)及時的向獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)對上述信息履行信息備案，而獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)無義務(wù)向社會直接公開，社會相關(guān)利益者可以依法向獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)查詢。
獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)對信息披露的監(jiān)理，在行使有限信息的知情監(jiān)理權(quán)的基礎(chǔ)上，僅對公司經(jīng)營行為中可能嚴(yán)重影響企業(yè)整體合法利益和侵犯公共利益的行為進(jìn)行消極的干預(yù)和保護(hù)，對信息所表現(xiàn)的行為履行監(jiān)理義務(wù)，獨(dú)立發(fā)表監(jiān)理意見，對信息進(jìn)行備案和有限信息披露，代表公司整體利益和社會公共利益行使質(zhì)詢權(quán)，從而大大提高了投資者監(jiān)督公司的能力，有利于利害關(guān)系人在作出投資決策時不受到信息欺詐。
（二）、關(guān)聯(lián)交易行為
關(guān)聯(lián)方交易是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，在一人公司和股份上市公司中，由于內(nèi)部人控制現(xiàn)象比較嚴(yán)重，與關(guān)聯(lián)方發(fā)生關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)損害公司中小股東和社會公共利益的情況比較突出。
是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系可以從兩個方面界定：第一，是否存在控制關(guān)系。所謂控制，指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲得利益，這種控制權(quán)力既可以是基于股權(quán)關(guān)系，也可以是基于契約關(guān)系產(chǎn)生。第二，是否存在重大影響關(guān)系。所謂重大影響，指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力或可以施加重大影響，如在董事人員派駐代表或有權(quán)選任經(jīng)理人員等。產(chǎn)生重大影響關(guān)系可能基于股權(quán)關(guān)系，如相互持股、參股。也可能基于自然人的特殊地位而產(chǎn)生重大影響關(guān)系。如公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等，這些人作為公司的管理者或監(jiān)督者，有能力對公司的決策施加重大影響。
發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易主要有以下形式：公司與其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行資產(chǎn)買賣，為其關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保，向其經(jīng)營成員提供信用貸款或者借款，債務(wù)與控股公司債權(quán)充低以及利用控制地位掠奪公司的利潤等。
獨(dú)立司法監(jiān)理制度認(rèn)為，在公司發(fā)生了重大的關(guān)聯(lián)交易之后，應(yīng)當(dāng)及時向獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)提供備案，獨(dú)立司法監(jiān)理應(yīng)當(dāng)履行其監(jiān)理職責(zé)行使質(zhì)詢權(quán)和獨(dú)立發(fā)表監(jiān)理意見，但對外并不履行主動信息公開的義務(wù)。
（三）、重大涉訴行為
重大涉訴行為是指公司涉及到法律糾紛的法律后果嚴(yán)重影響公司經(jīng)營的行為，這包括民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟糾紛等類型。
獨(dú)立司法監(jiān)理對公司重大涉訴行為的監(jiān)理階段，基本上可以分為訴訟（仲裁）立案階段，訴訟判決（調(diào)解）結(jié)案階段和生效文書的執(zhí)行階段，獨(dú)立司法監(jiān)理在上述階段應(yīng)當(dāng)分別提出獨(dú)立的司法監(jiān)理意見，接受信息備案，行使質(zhì)詢權(quán)等。
對于重大涉訴行為的標(biāo)準(zhǔn)和范圍界定，可以依照法律規(guī)定如中國證監(jiān)會或者中國人民銀行等的有關(guān)規(guī)則執(zhí)行，也可以在委托司法監(jiān)理協(xié)議中通過協(xié)議的方式界定。
（四）、公司合并、分立，對外重大擔(dān)保和借貸行為
公司合并、分立以及對外發(fā)生重大擔(dān)保及借貸行為，都直接影響了社會上相關(guān)利益者如債權(quán)人的利益是否能夠?qū)嶋H得到保護(hù)的問題，特別是重大擔(dān)保行為和重大的借貸行為往往在傳統(tǒng)的公司章程和股東協(xié)議書中并沒有明確界定屬于股東會議表決的事項，更容易損害利害關(guān)系者和中小股東的利益。公司在發(fā)生上述行為后，應(yīng)當(dāng)及時向獨(dú)立司法監(jiān)理提供備案，獨(dú)立司法監(jiān)理應(yīng)當(dāng)提出獨(dú)立的司法監(jiān)理意見，履行質(zhì)詢權(quán)等。
（五）、修該公司章程的行為
修改公司章程后，根據(jù)公司法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行向工商行政部門的備案手續(xù)，與此同時，也應(yīng)當(dāng)向獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)的備案。
（六）、財務(wù)會計報告
公司應(yīng)當(dāng)按照會計法等法律規(guī)定，完善財務(wù)會計制度，在會計審計機(jī)構(gòu)提供的驗(yàn)資報告、評估報告、財務(wù)會計報告的基礎(chǔ)上，由會計師事務(wù)所承擔(dān)報告的真實(shí)性和合法性，但上述報告應(yīng)當(dāng)同時交付獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)備案，以方便利害關(guān)系人對上述資料的查閱和投資風(fēng)險評估，目前，上述資料存閱于會計師事務(wù)所和工商行政部門。
對上述資料，獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)不對報告本身的真實(shí)性和合法性提供監(jiān)理意見，但有權(quán)對財務(wù)會計報告的真實(shí)性和合法性行使質(zhì)詢權(quán)，公司及報告出具單位應(yīng)當(dāng)予以解釋。
（七）、其他所有可能損害公司整體利益和社會公共利益的經(jīng)營行為
獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)制通過建立獨(dú)立司法監(jiān)理完善治理結(jié)構(gòu)，通過獨(dú)立司法監(jiān)理制度完善治理機(jī)制，通過獨(dú)立司法監(jiān)理的公司治理行為，其目標(biāo)是對公司所有可能損害公司整體利益和社會公共利益的經(jīng)營行為履行監(jiān)理職責(zé)，發(fā)表獨(dú)立司法監(jiān)理意見，通過對信息披露和關(guān)聯(lián)交易等行為實(shí)施監(jiān)理，從而對公司形成有限干預(yù)，所以，獨(dú)立司法監(jiān)理所監(jiān)理的具體內(nèi)容包括了公司經(jīng)營的所有方面，但不能影響公司的私權(quán)行使。這些監(jiān)理的內(nèi)容還包括自我交易行為和在職競業(yè)禁止的行為等方面的監(jiān)督。
綜上，監(jiān)理履行的監(jiān)理內(nèi)容應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定或者通過委托監(jiān)理協(xié)議來協(xié)議確定。
6、獨(dú)立司法監(jiān)理的激勵機(jī)制
（一）報酬激勵
獨(dú)立司法監(jiān)理按照法定和約定的條件履行監(jiān)理職能維護(hù)公司的整體利益和社會的公共利益，承擔(dān)著相應(yīng)的義務(wù)和法律責(zé)任后果，因此從權(quán)利與義務(wù)的一致性原則出發(fā)給與相應(yīng)的報酬（固定的現(xiàn)金支付）。
報酬的支付標(biāo)準(zhǔn)由監(jiān)理公司決定，除了約定的固定的現(xiàn)金支付的報酬外，獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)不得與被監(jiān)理公司和人員之間存在直接的經(jīng)濟(jì)利益，不得存在利害關(guān)系沖突的利益關(guān)系。
作為報酬的標(biāo)準(zhǔn)還可以有法定的形式?jīng)Q定，如司法行政機(jī)關(guān)根據(jù)公司注冊資金的大小和企業(yè)資本的大小核定一個監(jiān)理費(fèi)收取方案，在通過招標(biāo)投標(biāo)程序產(chǎn)生的獨(dú)立司法監(jiān)理時適用，也可以由被監(jiān)理公司與獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)之間協(xié)商產(chǎn)生。
（二）聲譽(yù)激勵
獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)代表了法律的公平和社會的正義，因此其獨(dú)立公正的聲譽(yù)不僅僅是實(shí)行獨(dú)立司法監(jiān)
理制度的必須，更是獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)能夠具備從事獨(dú)立司法監(jiān)理工作的從業(yè)資格，對于違反獨(dú)立司法監(jiān)理準(zhǔn)則的獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)將可能存在不能再繼續(xù)從事獨(dú)立司法監(jiān)理工作的后果，因此，獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)如能夠保守其執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，也能夠獲得社會和企業(yè)的贊譽(yù)和信任。
7、獨(dú)立司法監(jiān)理的責(zé)任與保護(hù)
義務(wù)與責(zé)任為鄰，沒有責(zé)任的義務(wù)只不過是一致空文。獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)在履行職責(zé)的過程中，如果違反獨(dú)立司法監(jiān)理義務(wù)，并給公司、股東及相關(guān)利益者造成非法損害，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任�，F(xiàn)階段獨(dú)立司法監(jiān)理理論探討階段，在追究法律責(zé)任上，必須要結(jié)合獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)在監(jiān)理職責(zé)上的過錯程度、賠償金額和獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)責(zé)任能力之間建立起應(yīng)有的協(xié)調(diào)關(guān)系。因此，獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)不僅需要有足夠金額的責(zé)任保險來抵御責(zé)任索賠風(fēng)險，而且還存在對責(zé)任索賠進(jìn)行強(qiáng)有力抗辯的特殊需求，這在客觀上產(chǎn)生了對獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行立法保護(hù)的需要。
（一） 獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)負(fù)的責(zé)任
獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)對被監(jiān)理公司承擔(dān)的民事法律責(zé)任，可能分別存在違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任兩大類。因違反獨(dú)立司法監(jiān)理委托協(xié)議或其他特定義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任成為違約責(zé)任，因違反法律規(guī)定的侵犯了他人財產(chǎn)的行為而承擔(dān)的責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任。在實(shí)踐中，獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)可能出現(xiàn)同一行為同時符合侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu)成要件，即導(dǎo)致責(zé)任競合的情形。例如獨(dú)立司法監(jiān)理對監(jiān)理公司負(fù)有忠誠義務(wù)，不得侵吞公司資產(chǎn)。假若獨(dú)立司法監(jiān)理在監(jiān)理過程中實(shí)施了侵占行為，則不僅僅違反了監(jiān)理委托合同，另一方面也侵占公司財物而侵犯了公司權(quán)利。
從責(zé)任的形式上看，獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)作為法人主體，可能因此承擔(dān)民事責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任的賠償因違約和侵權(quán)而產(chǎn)生，行政責(zé)任是基于獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)在履行監(jiān)理過程中所承擔(dān)的行政責(zé)任而產(chǎn)生，刑事責(zé)任則是獨(dú)立司法監(jiān)理和監(jiān)理機(jī)構(gòu)在履行監(jiān)理的過程中違反刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任而產(chǎn)生。
獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)在履行監(jiān)理職責(zé)過程中損害社會公共利益和中小股東利益的，利害關(guān)系人和中小股東有權(quán)向獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)主張損害賠償，也可以要求獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)承擔(dān)提供證據(jù)協(xié)助義務(wù)從而向公司或者控股股東提出賠償請求等；在履行與投資者簽訂的委托監(jiān)理協(xié)議后出現(xiàn)違約，投資者有權(quán)要求獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
（二） 責(zé)任的限額與免除
從上述，獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)在履行監(jiān)理職責(zé)過程中面臨著從業(yè)的風(fēng)險，而在民事責(zé)任方面，無論是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任等，都可能造成獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)無法承擔(dān)的法律后果；另外，由于獨(dú)立司法監(jiān)理制度尚處于探索階段，在責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)合理性，因此，在公平的原則下，我認(rèn)為與獨(dú)立司法監(jiān)理所獲取的報酬應(yīng)當(dāng)與所承擔(dān)的法律責(zé)任相適應(yīng)，在目前階段，我認(rèn)為在法律規(guī)則上或者委托監(jiān)理協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)明確對獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的民事責(zé)任予以限額或者明確在什么情況下對其責(zé)任予以免除。免除并非是無條件的，只有在獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)嚴(yán)格履行監(jiān)理職責(zé)，在無過錯的情況下通過協(xié)議約定或者法院訴訟裁定的方式才能夠免除。在免除獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)的責(zé)任下，如果公司存在相應(yīng)的欺詐，應(yīng)當(dāng)加重對公司的民事懲罰。
責(zé)任的限額或者免除，并不會影響?yīng)毩⑺痉ūO(jiān)理制度所體現(xiàn)的誠實(shí)信用和制度作用。
（三） 必須要實(shí)行責(zé)任保險制度
獨(dú)立司法監(jiān)理在履行職責(zé)過程中因存在過失或者其他違反監(jiān)理職責(zé)而被追究法人責(zé)任或者個人責(zé)任時，由保險人負(fù)責(zé)賠償該司法監(jiān)理及監(jiān)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行責(zé)任抗辯所支出的有關(guān)法律費(fèi)用并代為償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的保險。
我國《保險法》第49號的規(guī)定，職業(yè)責(zé)任保險是責(zé)任保險四大類中重要的一類。通過職業(yè)責(zé)任保險，可以分散獨(dú)立司法監(jiān)理和監(jiān)理機(jī)構(gòu)在承擔(dān)監(jiān)理法律責(zé)任中的民事責(zé)任。
（四） 必須要實(shí)現(xiàn)律師事務(wù)所有限責(zé)任制度
從法人的角度看，通過協(xié)議的方式和法律規(guī)定對獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)的免責(zé)或者限額，以及實(shí)行責(zé)任保險制度，都避免不了獨(dú)立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)作為法人所承擔(dān)的法律風(fēng)險，在考慮到我國目前律師事務(wù)所基本上為合伙制律師事務(wù)所的特點(diǎn)，律師事務(wù)所承擔(dān)有限責(zé)任是市場經(jīng)濟(jì)中的必然趨勢。
律師事務(wù)所有限責(zé)任制度是指律師事務(wù)所作為法人制律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)法律責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任，而執(zhí)業(yè)律師按照過錯對公司承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
綜上，獨(dú)立司法監(jiān)理制度從兩個方面完善公司治理，在公司組織結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立司法監(jiān)理完善其治理結(jié)構(gòu)，從治理機(jī)制上引入了獨(dú)立司法監(jiān)理制度；在尊重公司作為私權(quán)的前提下，通過行使監(jiān)理權(quán)力和履行監(jiān)理職責(zé)，防止信息不對稱所造成的投資欺詐，防止內(nèi)部人控制和關(guān)聯(lián)交易，從而可以有效保護(hù)公司的整體利益和社會的公共利益。
獨(dú)立司法監(jiān)理不同于獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)事、法律顧問等組織結(jié)構(gòu)角色，是市場經(jīng)濟(jì)中完善市場主體特別是發(fā)揮中介組織作用的一種新的嘗試，它是我國在實(shí)行建筑監(jiān)理后所進(jìn)行的橫向借鑒。
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