[ 泉泉 ]——(2005-9-6) / 已閱33294次
淺議違約金性質(zhì)和適用
泉泉
合同成立并生效后，對(duì)于合同履行風(fēng)險(xiǎn)的防范以及發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后的救濟(jì)，關(guān)系到合同當(dāng)事人利益的保護(hù)、合同的正常秩序以及法律正義的實(shí)現(xiàn)和交易安全。各國(guó)都采取了措施來(lái)預(yù)防違約并對(duì)違約進(jìn)行救濟(jì)，違約金就是其中最古老和最廣泛地被采用的措施之一。我國(guó)合同法第一百一十四條就違約金做了專門(mén)規(guī)定，但由于立法過(guò)于簡(jiǎn)單，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)違約金的性質(zhì)爭(zhēng)論不休，直接影響到該條款的適用。本文擬在違約金歷史考察的基礎(chǔ)上，詳細(xì)區(qū)分違約金的性質(zhì)與功能，并給合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)我國(guó)合同法第一百一十四條的規(guī)定進(jìn)行辨析，最后對(duì)實(shí)務(wù)中如何完善違約金制度提出一孔之見(jiàn)，以期拋磚引玉。
一、違約金的歷史考察
（一） 大陸法系的違約金
大陸法系的違約金制度可以追溯到羅馬法。在早期羅馬法中，法律所保護(hù)的合同類型十分有限。當(dāng)事人為了使自己的合同利益得到保護(hù)，便利用一種要式口約程式，即約定一方當(dāng)事人不按約履行時(shí)，要向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ目铐?xiàng)作為代價(jià)。這樣，有些不受法律保護(hù)的主債務(wù)由于與程式中的從債務(wù)相關(guān)聯(lián)而獲得了法律上的執(zhí)行力。以后，這種要式口約便逐漸成為要式書(shū)約。隨著羅馬法的發(fā)展，利用這種關(guān)聯(lián)關(guān)系為合同獲得執(zhí)行力的做法日漸減少，取而代之的是擔(dān)保與損害賠償預(yù)定的功能。[1]在此種情況下，當(dāng)事人約定違約金就主要是為了避免繁重的舉證責(zé)任和加強(qiáng)合同的效力。一旦對(duì)方當(dāng)事人違約，按照羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，違約金責(zé)任就會(huì)得到優(yōu)先適用。[2]中世紀(jì)，羅馬法的違約金制度也被教會(huì)法繼承下來(lái)。隨著羅馬法的復(fù)興，前注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法違約金的性質(zhì)產(chǎn)生了不同的看法。一部分學(xué)者持違約的補(bǔ)償理論，主張法官應(yīng)減少任何超過(guò)實(shí)際損失的違約金。另一部分學(xué)者認(rèn)為，違約金的作用是對(duì)行為的懲罰，約定的違約金不能減少。[3]
法國(guó)民法繼受了羅馬法的違約金制度，受私法自治的影響，法國(guó)民法確立了禁止法院干預(yù)約定違約金的原則，雖然如此，法國(guó)民法并沒(méi)有堅(jiān)持違約懲罰理論，而是在法典1226條至1233條把違約金規(guī)定為強(qiáng)制履行的手段和損害賠償?shù)念A(yù)定。[4]依法國(guó)民法理論，如果約定違約金是為了確保債務(wù)的履行，則守約定方在請(qǐng)求支付違約金后還可以請(qǐng)求本來(lái)債務(wù)的履行。但如果約定的違約金是損害賠償?shù)念A(yù)定，在債務(wù)不履行的場(chǎng)合，守約人只能在請(qǐng)求違約金與請(qǐng)求本來(lái)債務(wù)之間選擇其一。
19世紀(jì)以前，德國(guó)民法深受法國(guó)法的影響，在其民法典中也規(guī)定違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)，與法國(guó)法稍有不同的是，德國(guó)民法并沒(méi)有堅(jiān)持違約金不可變更原則。德國(guó)民法不僅授予法官減少那些明顯過(guò)高的違約金的權(quán)利，而且法官還可以援引“誠(chéng)實(shí)信用”和“公共政策原則”干預(yù)那些明顯不公正的違約金條款，體現(xiàn)了其民法理論中以違約補(bǔ)償為主旨的特點(diǎn)。[5]雖然違約補(bǔ)償?shù)淖饔檬堑谝晃坏模鋺土P性違約金作為保證合同履行的一種有效制度，在德國(guó)合同法實(shí)踐中還是很普遍的，這是因?yàn)槠淇梢栽黾雍贤p方當(dāng)事人履約的可信度。
總體而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強(qiáng)制履行作用，以違約金來(lái)加強(qiáng)合同的效力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內(nèi)容之一，這是由大陸法系合同的價(jià)值取向所決定的。在大陸法系，合同的穩(wěn)定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實(shí)際履行，反映到違約金中就是強(qiáng)調(diào)懲罰性違約金的制裁手段。
（二）英美法系的違約金
英美合同法重補(bǔ)償而不重合同的實(shí)際履行，所以，英美法上的違約金主要是對(duì)違約狀態(tài)下的受害者提供法律補(bǔ)救措施以盡可能減少違約給守約人帶來(lái)的損害，“補(bǔ)救制度的方針，是向受諾人提供援助，彌補(bǔ)違約，而不是強(qiáng)迫承諾人遵守諾言，防止違約……我們的制度甚至不用于剝奪違約人從違約得到利益的方法來(lái)阻止違約�！� [6]英美法系把懲罰性違約救濟(jì)手段排斥于合法的違約救濟(jì)之外，是有著深厚的理論根源的。現(xiàn)代美國(guó)著名法學(xué)家、大法官霍爾姆斯認(rèn)為違約責(zé)任只是分配風(fēng)險(xiǎn)的方式而不涉及道德問(wèn)題，他在合同法領(lǐng)域推行的非道德化運(yùn)動(dòng)，把主觀過(guò)錯(cuò)原則清除出合同法之外，懲罰性違約金被徹底地否定掉了，補(bǔ)償原則因此成為英美合同救濟(jì)制度的一般指導(dǎo)原則�，F(xiàn)代英美法有一種主導(dǎo)理論即“效益違約理論”，更把違約視為純粹的利益衡量。美國(guó)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為如果合同一方當(dāng)事人從違約中獲得的利益比他從實(shí)際履行中獲得的利益還要大，那么，履約對(duì)他來(lái)說(shuō)是一種損失。如果這種損失大于受害方通過(guò)實(shí)際履行獲得的預(yù)期利益，違約將創(chuàng)造更大的價(jià)值而受到鼓勵(lì)，為此，效益違約不僅不應(yīng)受到道德上的責(zé)難和法律上的懲罰，還應(yīng)受到保護(hù)和鼓勵(lì)。正如美國(guó)《合同法重述》第３３５條所稱；“合同救濟(jì)制度的核心目的是補(bǔ)償而不是懲罰。對(duì)違約者實(shí)施懲罰無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上或其它角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰性合同條款是違反公共政策的，因而也是無(wú)效的�！� [7]懲罰性違約金在如此堅(jiān)決的立法下，毫無(wú)適用的空間。
（三）新合同法之前中國(guó)歷史上的違約金
中國(guó)古代很早就有違約金的實(shí)踐，但其作用多屬于制裁，懲罰色彩很濃。始自漢代，兩晉南北朝時(shí)的各類契約中不乏有“不得反悔，悔者罰”或“過(guò)期不償，罰”的規(guī)定。[8]隋唐時(shí)期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罰……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罰二”等類似條款，[9]這類條款絕大多數(shù)是對(duì)先悔者的懲處，手段主要是罰物，罰物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，對(duì)先悔者也常使用刑事手段。在封建專制的古代中國(guó)，官府的權(quán)力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以當(dāng)時(shí)的道德觀看來(lái)，一諾千金是最可珍貴的品德，為利益而違約是極其不道德的，被人們斥之為“奸商”，在這種情況下，將所罰的財(cái)物歸入官府或使用刑事的手段就不足為奇了。約定懲罰性違約金以擔(dān)保契約的履行的做法一直延續(xù)至清朝和民國(guó)。民國(guó)多位民法學(xué)者如胡長(zhǎng)清、史尚寬、鄭玉波等的著作中，多把懲罰性作為違約金的本來(lái)色彩。
蘇聯(lián)民法開(kāi)法定違約金的先河，蘇聯(lián)在中央集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，制定了大量單行法規(guī)，這些法規(guī)把訂立違約金作為社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)組織之間合同內(nèi)容的強(qiáng)制要求，違約金作為保證實(shí)現(xiàn)國(guó)家計(jì)劃的重要制度，其懲罰功能得到了強(qiáng)化。受其影響，我國(guó)合同法也確立了法定違約金制度，甚至具體規(guī)定違約金的數(shù)額，[10]直到九十年代前期大多數(shù)學(xué)者仍有關(guān)于法定違約金的論述，懲罰和賠償也一直被視為違約金的兩大功能，甚至有的學(xué)者主張懲罰功能是違約金的唯一功能�！吨袊�(guó)大百科全書(shū)•法學(xué)券》中的違約金定義最能代表這種觀點(diǎn)，該定義指出，違約金的內(nèi)涵是對(duì)違約一方的經(jīng)濟(jì)制裁，其設(shè)立的任務(wù)是為了約束和敦促當(dāng)事人履行生效的合同，其目的就是通過(guò)懲戒違約者，促使合同各方依法律規(guī)定和合同具體約定履行合同義務(wù)。只是在新合同法制定前后，多數(shù)學(xué)者才主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補(bǔ)償性原則，應(yīng)該予以拋棄。
縱觀大陸法系、英美法系和中國(guó)的違約金歷史可以看出：違約金的性質(zhì)與功能受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化的影響，在政治開(kāi)明，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家，違約金的補(bǔ)償性比較突出；而在政治專制，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的國(guó)家，政府的公權(quán)力常常介入私的生活，違約金就烙上濃厚的懲罰色彩。如果僅從功利角度分析，把履約或違約的選擇看作僅僅是純粹的利益衡量，違約甚至惡意違約都是無(wú)可非議的，立法也就不允許懲罰性違約金的存在。如果在誠(chéng)信為本的風(fēng)氣下，合同法中承載了一定的道德要求的話，違約尤其是惡意違約就被認(rèn)為是可受非議的，當(dāng)事人對(duì)這種可受責(zé)難的行為約定私的懲罰，法律就會(huì)采取比較松的態(tài)度。
從本質(zhì)上講，歷史上就只有兩類違約金即懲罰性違約金和賠償性違約金。約定懲罰性違約金，于違約時(shí)，債務(wù)人除須支付此種違約金外，其它因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不受影響，債權(quán)人除得請(qǐng)求違約金外，尚可請(qǐng)求債務(wù)履行或債務(wù)不履行的損害賠償。賠償性違約金則相當(dāng)于履行替代，如請(qǐng)求違約金后，便不能再請(qǐng)求履行債務(wù)或不履行的損害賠償。其實(shí)，就違約金與損害賠償?shù)年P(guān)系而言，歷史上還有另外兩種類型的違約金，即抵銷性違約金和排它性違約金。抵銷性違約金又稱補(bǔ)償性違約金，這種違約金實(shí)際是最低限額賠償金。如果損失大于違約金數(shù)額，債務(wù)人必須就超過(guò)部分的損失支付賠償金。排它性違約金則是最高限額的賠償金，即一方違約后，無(wú)論給對(duì)方造成多大損失另一方也只能要求支付違約金，不能要求支付賠償金[11]。抵銷性違約金和排它性違約金只是處在賠償預(yù)定和違約懲罰之間的一個(gè)中間形態(tài)。在對(duì)歷史上的違約金形態(tài)進(jìn)行考察后，懲罰性違約金或賠償性違約金的用語(yǔ)并不重要了，更為實(shí)質(zhì)的是，法律是否允許人們約定以懲罰和威懾為目的的金錢(qián)給付或其他給付。這就已經(jīng)屬于立法政策了，取決于立法的基本價(jià)值取向。注重合同的穩(wěn)定性還是合同的效益性，大陸法系和英美法系給出了不同的答案，這導(dǎo)致兩大法系在對(duì)待懲罰性違約金上采取了裁然不同的態(tài)度。即使在大陸法系內(nèi)部，立法上也有許多差別，但總的趨勢(shì)是加強(qiáng)違約金的賠償功能。我國(guó)合同法規(guī)定了賠償性違約金，而沒(méi)有規(guī)定懲罰性違約金，是符合民法本質(zhì)和順應(yīng)歷史趨勢(shì)的，但是在此種情況下，是不是就如有些學(xué)者主張的那樣，懲罰性違約金已經(jīng)和現(xiàn)代社會(huì)格格不入了，懲罰性違約金早就應(yīng)該壽終正寢了？
二、懲罰性違約金在當(dāng)代存在的必要
談到懲罰性違約金的存在必要，首先要談一下違約金的功能，如果一種制度有區(qū)別于他種制度的特別功能而此種功能又為社會(huì)所需要時(shí)，那么，這種制度存在就非常有必要了。
（一）違約金的功能
關(guān)于違約金的職能，人們歷來(lái)有三種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為違約金只是一種責(zé)任方式，另一種認(rèn)為是一種擔(dān)保方式，第三種認(rèn)為兼有擔(dān)保和違約責(zé)任方式。筆者不太贊成違約金具有擔(dān)保屬性的說(shuō)法，違約金雖然與民法上傳統(tǒng)的擔(dān)保方式如保證、定金、抵押、質(zhì)押有一定的相似性，都屬于從債務(wù)，但違約金與傳統(tǒng)的民法擔(dān)保方式不同，它不能保證債最終能得到清償。傳統(tǒng)的擔(dān)保方式有加強(qiáng)履約能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而違約金只有在債務(wù)人有清償能力的情況下，才能起到擔(dān)保的作用。實(shí)際上，擔(dān)保必須有兩層的含義，一層是督促債務(wù)人履行債務(wù)，另一層是加強(qiáng)履約能力以保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)。充其量，違約金也只是起到了與民事責(zé)任同樣的作用，并不具有所謂的擔(dān)保職能，“如果一定說(shuō)違約金具有擔(dān)保作用，那么也沒(méi)有超出其他合同責(zé)任方式所具有的擔(dān)保作用的限度�！� [12]
如果僅把違約金當(dāng)作一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，同時(shí)又不承認(rèn)懲罰性違約金的話，違約金制度也就沒(méi)有多少存在的必要了。因?yàn)檠a(bǔ)償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，違約金的作用將完全被損害賠償所吸收。在此情況下，違約當(dāng)事人就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對(duì)方當(dāng)事人的利益而去追求某種非法利益而違約，違約金也就喪失了保障合同履行的作用。違約金責(zé)任的獨(dú)特功能在于：它不僅是當(dāng)事人對(duì)損害的預(yù)定，還是雙方當(dāng)事人約定的純粹以懲罰和威懾為目的金錢(qián)或它種給付，一旦對(duì)方違約，私的制裁即可發(fā)生作用，違約金責(zé)任的特殊性就在于它的約定性，約定的私的懲罰，是其與其他民事制度的根本區(qū)別�，F(xiàn)在，問(wèn)題的根源就在于這種約定是必要和正當(dāng)?shù)膯幔?br>
（二）懲罰性約定的正當(dāng)性和必要性
對(duì)于私的制裁的正當(dāng)性和必要性，本文給出的答案是肯定的，然而許多學(xué)者有不同的意見(jiàn)，這些學(xué)者認(rèn)為既然我國(guó)合同法并未規(guī)定懲罰性違約金制度，就應(yīng)完全采取英美法的模式，取消懲罰性違約金，僅僅保留賠償性違約金。[13]他們的理由如下：
⑴懲罰性違約金使當(dāng)事人在發(fā)生違約時(shí)享有不等價(jià)的權(quán)利義務(wù)，這不符合民法平等、等價(jià)、有償?shù)脑瓌t，實(shí)踐中，這也為當(dāng)事人一方利用合同牟取不正當(dāng)利益提供了條件。
⑵合同法上有一條重要原則，一方當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任是他在訂立合同時(shí)就可以預(yù)見(jiàn)到的。如果合同當(dāng)事人在締約時(shí)無(wú)法合理預(yù)見(jiàn)此種責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)就大了，不利于鼓勵(lì)交易，而懲罰性違約金最受人詬病之處就是使當(dāng)事人承擔(dān)了不可預(yù)見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
⑶懲罰性違約金容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，使違約金的約定成為一種變相的賭博，這既不符合違約金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律對(duì)公平正義的價(jià)值取向。
⑷隨著我國(guó)改革的深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，在違約補(bǔ)償措施方面會(huì)轉(zhuǎn)向注重其補(bǔ)償功能，而非以往的實(shí)際履行，懲罰性違約金也就沒(méi)有多大存在的必要了。
在闡述筆者的觀點(diǎn)之前，本文先就上述觀點(diǎn)進(jìn)行以下分析：
⑴雖然違約時(shí)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有不平等的現(xiàn)象出現(xiàn)，但這并非合同的常態(tài)。在締約時(shí)，當(dāng)事人在平等協(xié)商，達(dá)成一致的情況下使合同成立生效，只要合同順利履行，實(shí)現(xiàn)了合同目的，懲罰性違約金也就不會(huì)被適用。在一方過(guò)錯(cuò)違約的情況下，違約人對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)一定責(zé)任不能說(shuō)是顯失公平，違反了平等原則，因?yàn)樘幜P是他同意訂立的，只要他謹(jǐn)慎小心就可以避免。
⑵關(guān)于可預(yù)見(jiàn)性原則，懲罰性違約金是以過(guò)錯(cuò)為前提的，倘無(wú)過(guò)錯(cuò)，自可免責(zé)，本無(wú)無(wú)法預(yù)見(jiàn)之說(shuō)。只是在嚴(yán)格責(zé)任情況下，一旦違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這才有不可預(yù)見(jiàn)之虞。
一種制度總是在衡量利弊之后設(shè)立的，一般來(lái)說(shuō)總不可能因噎廢食。懲罰性違約金只是在違約的非常態(tài)下才發(fā)生履行義務(wù)的，誰(shuí)又會(huì)舍本逐末，去追逐懲罰性違約金而忽視合同的履行利益呢？況且，這種賭博心理是經(jīng)常要受到挫敗的，因?yàn)閼土P性違約金的存在，對(duì)方當(dāng)事人一定會(huì)竭盡全力以使合同履行。
筆者認(rèn)為，應(yīng)該承認(rèn)懲罰性違約金，理由如下：
⑴承認(rèn)懲罰性違約金符合我國(guó)民法確立的合同自由原則，合同自由反映了商品經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，是各國(guó)民法普遍確立的基本原則。合同自由包括合同內(nèi)容自由即當(dāng)事人雙方可以自由決定合同的內(nèi)容，只要在不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，當(dāng)事人自由約定的合同內(nèi)容就是合法有效的，這些內(nèi)容當(dāng)然包括懲罰性違約金在內(nèi)。因?yàn)榧s定懲罰性違約金的自由也是合同自由的一部分。誠(chéng)如鄭玉波先生所言：懲罰性違約金，即固有意義之違約金，乃當(dāng)事人對(duì)于債務(wù)不履行所約定的一種私的制裁，故亦可謂之違約罰。此種違約金當(dāng)事人得自由約定，蓋“民事罰自由”原則亦為近世契約自由原則之一部分也。
⑵在民事私的領(lǐng)域里，還有這樣一個(gè)權(quán)利推理，即法不禁止即自由，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，社會(huì)生活空前豐富的時(shí)代，什么事情都由法律明確規(guī)定，那是不可能，也是不必要的。法院在決定做出一項(xiàng)判決時(shí)，應(yīng)該充分考慮并尊重當(dāng)事人民事生活的自由，凡是法律未經(jīng)禁止的一切行動(dòng)，都不受阻礙。[14]據(jù)此，懲罰性違約金就不會(huì)因?yàn)樗痉ǖ膰?yán)格態(tài)度而沒(méi)有適用余地。
⑶我國(guó)自古以來(lái)視誠(chéng)信為一種美德，違約行為在道德上是應(yīng)受非難的，或許，現(xiàn)代的合同法不應(yīng)承載過(guò)多的道德因素，但是允許當(dāng)事人對(duì)違約約定私的懲罰，在誠(chéng)信嚴(yán)重缺少的今天，未嘗不是沒(méi)有好處的。
⑷允許當(dāng)事人約定懲罰性違約金對(duì)社會(huì)整體利益而言也是有好處的。美國(guó)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派從個(gè)人功利的角度出發(fā)，認(rèn)為如一個(gè)人從違約中得到的利益大于從履約中等到的利益，這個(gè)人就可以自由地毫不受譴責(zé)地選擇違約。如果單從債務(wù)人個(gè)人的角度考慮，此種觀點(diǎn)或許無(wú)可厚非，然而合同是一種動(dòng)的制度，尚涉及相對(duì)方或第三人的利益。主體從事交易，固然追求通常利益如金錢(qián)增值等，此種一般利益具有可賠性，發(fā)生違約時(shí)，守約方得到補(bǔ)償即可，而特別利益與感情利益則為不可替代的利益，這種利益，不具備可賠性和同質(zhì)救濟(jì)性，而這也是交易主體所追求的，此種利益的滿足僅能依交易主體的積極履行，所以，約定懲罰性違約金以對(duì)違約進(jìn)行抑制保證合同能順利實(shí)現(xiàn)，對(duì)保護(hù)守約方的利益是極其重要的。那種單從債務(wù)人的利益考慮的做法是不恰當(dāng)?shù)�，債�?wù)人能從違約中獲得更大的利益并不能使違約具有正當(dāng)性。違約從本質(zhì)上來(lái)講是對(duì)法律或法律所認(rèn)可的事物的違反，是一種不法，雖不至于使用公法的制裁，但也不必強(qiáng)烈排斥使用“私”的的懲罰——用懲罰性違約金去預(yù)防和懲戒這種惡。
綜上所述，雖然法律并無(wú)明確規(guī)定懲罰性違約金，但在法不禁止即自由的推定下，關(guān)于懲罰性違約金的約定應(yīng)認(rèn)為是合法有效的，基于前面的論述，這種約定也非常有必要性和正當(dāng)性。
三、違約金責(zé)任的成立及規(guī)則
如前所述，違約金有兩種類型即懲罰性違約金和賠償性違約金，由于兩類違約金在性質(zhì)、功能方面相異，各自成立條件和規(guī)制方法上也就各有不同。在判明違約金性質(zhì)的基礎(chǔ)上才可以分別適用不同的構(gòu)成要件和規(guī)制方法，所以本文先討論懲罰性違約金和賠償性違約金的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
（一）懲罰性違約金與賠償性違約金的判斷標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為，違約金懲罰性的特點(diǎn)，體現(xiàn)在違約金的數(shù)額與違約造成的損失的數(shù)額相比較，在違約未造成損失或造成損失低于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金屬于懲罰性的。在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時(shí)，違約金就屬于賠償性的。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于沒(méi)有深刻體會(huì)到違約金分類的標(biāo)準(zhǔn)和各自功能的差異，從適用上來(lái)講，懲罰性違約金并不排斥損害賠償，與賠償再進(jìn)行比較似乎沒(méi)有什么意義。況且，該種區(qū)分只是結(jié)果性的，并非構(gòu)成性的，對(duì)于實(shí)務(wù)中如何適用兩類不同的違約金沒(méi)有任何指導(dǎo)意義。還有另外一些學(xué)者認(rèn)為，合同法一百一十四條第二款專就遲延履行規(guī)定了懲罰性違約金，所以區(qū)分兩種違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是不同的違約形態(tài)。從我國(guó)早期民法學(xué)家鄭玉波先生那里可以得知：懲罰性違約金和賠償性違約金與債務(wù)不履行的形態(tài)并沒(méi)有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，懲罰性違約金并不僅限于遲延的場(chǎng)合。而對(duì)于全部不履行債務(wù)，不完全履行及其它不適當(dāng)?shù)穆男芯蛇m用，換言之，懲罰性違約金適用于所有的違約類型。實(shí)質(zhì)而言，違約金合同作為一種從合同，究竟是懲罰性的違約金合同還是損害賠償預(yù)定的合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的意思來(lái)確定，如果當(dāng)事人的意思是為了強(qiáng)制履行債務(wù)以加強(qiáng)合同的效力，當(dāng)事人約定的就是懲罰性的違約金，如果當(dāng)事人的目的是為了事先預(yù)定損害賠償?shù)姆秶韵辨i的舉證責(zé)任，當(dāng)事人約定的就是賠償性違約金。此標(biāo)準(zhǔn)的具體化就是看當(dāng)事人約定的違約金與損害賠償是何種關(guān)系，當(dāng)事人約定違約金的支付與損害賠償無(wú)關(guān)，就是懲罰性違約金，反之，就是賠償性違約金。比如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無(wú)論實(shí)際損失多大，即應(yīng)支付一定數(shù)額的違約金。這就屬于對(duì)懲罰性違約金的約定。關(guān)于雙方約定的真意應(yīng)由主張為懲罰性違約金的一方負(fù)舉證責(zé)任，如無(wú)相反證明，應(yīng)該推定為賠償性違約金，這也與我國(guó)的立法政策相吻合。
（二）懲罰性違約金的成立及規(guī)制
1、構(gòu)成要件
⑴須有合法有效的主合同和違約金條款
違約金條款依其性質(zhì)，屬于從合同，從合同的效力依附于主合同，況且，違約的發(fā)生，也必以合法有效的合同關(guān)系為前提。所以，如果主合同不成立、無(wú)效、被撤銷、不被追認(rèn)時(shí)，違約金合同也就失去了存在的依據(jù)。另外，違約金條款也必須符合合同法規(guī)定的合同的成立要件，同時(shí)與合同法的強(qiáng)制性規(guī)定不相違背
⑵須有違約行為的存在
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