[ 高一飛 ]——(2005-5-12) / 已閱33868次
從上述對(duì)審前羈押的審查程序的具體技術(shù)建構(gòu)上進(jìn)行分析，可以認(rèn)識(shí)到西方國家在對(duì)審前羈押司法審查具有以下特點(diǎn)：
首先，將對(duì)逮捕的事后審查與對(duì)審前羈押的事前審查結(jié)合起來。一方面要對(duì)業(yè)已結(jié)束的逮捕的合法性進(jìn)行事后的審查；另一方面，也要對(duì)羈押是否合法和必要做出事前的考量，并在被告人具備羈押條件時(shí)決定羈押的期限。其體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)囊恢滦裕悍ㄖ螄覍?duì)于剝奪人身自由的強(qiáng)制措施的極其慎重的態(tài)度，體現(xiàn)了國際社會(huì)關(guān)心有罪判決以前，通過刑事程序剝奪人身自由的通行規(guī)則，體現(xiàn)了程序正當(dāng)主義思潮，在世界刑事訴訟法審前程序中的深入發(fā)展。然而精細(xì)分析就可以認(rèn)識(shí)到同中有異、各具特色的法系特色，即司法審查審前羈押程序在英美法系與大陸法系國家存在著一定的差異。例如，英美的司法審查嚴(yán)格遵守“不告不理”的訴訟原則，這一程序不是由法官主動(dòng)提起，而是在警察提交法官面前之后啟動(dòng)。當(dāng)然，在訴訟模式方面已經(jīng)走向?qū)怪频娜毡尽⒁獯罄不旧鲜欠ü偬幱谶@種消極裁判者的角色。但在德國，偵查法官除根據(jù)檢察官的申請(qǐng)啟動(dòng)審查程序之外，在一些法定情況下，仍然可依據(jù)職權(quán)主動(dòng)對(duì)羈押的合法性和必要性進(jìn)行審查。這顯然受到德國傳統(tǒng)的職權(quán)主義的訴訟模式的影響。
其次，審前羈押的事前審查是一種必經(jīng)的程序。從以上作法可以看出，在西方各國不論逮捕的授權(quán)者是誰，在逮捕后檢察官或司法警察必須毫不遲延地把嫌疑人送交法官或其他享有司法權(quán)的官員、機(jī)構(gòu)對(duì)羈押的理由進(jìn)行全面的審查。在該程序中，司法官員經(jīng)過聽證或訊問，聽取被告人、辯護(hù)人、警察、檢察官的意見或辯論，就羈押理由和必要性進(jìn)行審查，然后就是否進(jìn)行羈押作出明確的裁決。這樣，審前羈押才具有了正當(dāng)性和合法性，而在我國刑訴法中逮捕與羈押沒有分離，羈押只是逮捕或拘留的必然結(jié)果。而對(duì)羈押進(jìn)行獨(dú)立司法審查就變成了不可能的事情。兩者合一的做法不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益的保護(hù)。
第三，審查過程中，很多國家體現(xiàn)了訴訟三角結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)。警察、檢察官在自行決定并實(shí)施逮捕后，應(yīng)盡快提交司法官進(jìn)行審查。在美國，警察對(duì)于被逮捕的嫌疑人，必須立即將其解送到最近的聯(lián)邦治安法官或者州地方法官處。屆時(shí)警察將提出起訴，并說明構(gòu)成逮捕所必需的“合理根據(jù)”。在英國，有證逮捕通常以警察提出指控文書為前提。在逮捕后司法官就羈押理由和必要性進(jìn)行審查。日本實(shí)行所謂“逮捕前置主義”，羈押適用的對(duì)象通常是那此已經(jīng)被逮捕的人。司法警察、檢察官將被疑人逮捕后，應(yīng)在法定期限內(nèi)，將其提交給法官，并提出羈押的請(qǐng)求。英美的司法審查一般通過聽證的方式進(jìn)行，被告人、辯護(hù)人、警察等都要同時(shí)出席，提出意見并進(jìn)行辯論。但德國和意大利的司法審查則采取法官訊問的方式進(jìn)行，日本至今仍保留了法官進(jìn)行“羈押質(zhì)問”的制度。
三、審前羈押的司法救濟(jì)程序
西方法諺曰：“有權(quán)利則必有救濟(jì)”。在個(gè)人權(quán)利和自由遭到國家機(jī)構(gòu)的侵害時(shí)，必須給予獲得法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人受到司法官員錯(cuò)誤羈押時(shí)，司法救濟(jì)就羈押的合法性問題提交中立的法官進(jìn)行審查，以維護(hù)其合法權(quán)益。各國普遍建立了對(duì)羈押合法性進(jìn)行審查的司法救濟(jì)制度。
（一）各國對(duì)審前羈押司法救濟(jì)的立法規(guī)定
為防止審前羈押的濫用，西方國家普遍建立了旨在對(duì)羈押合法性進(jìn)行持續(xù)審查的司法救濟(jì)制度。司法救濟(jì)的實(shí)質(zhì)，就在于使那些被剝奪人身自由的人，有機(jī)會(huì)將羈押的合法性問題提交給一個(gè)中立的法庭進(jìn)行持續(xù)的審查，并在羈押顯屬不合法、不必要時(shí)盡快的獲得釋放。作為旨在為被羈押者尋求事后權(quán)力救濟(jì)的制度，司法救濟(jì)程序其實(shí)就是為上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院司法權(quán)的限制而設(shè)計(jì)的，這與那種為限制警察權(quán)、檢察權(quán)而建立的司法授權(quán)制度（針對(duì)逮捕）和司法審查制度（針對(duì)羈押）還是有所不同的。
據(jù)《美國法典》第3145條，美國聯(lián)邦系統(tǒng)的法律對(duì)于審前羈押規(guī)定了兩種正常途徑的救濟(jì)渠道：一是申請(qǐng)復(fù)議，即對(duì)于治安法官簽發(fā)的羈押令以及不是由對(duì)本案有初審權(quán)的法院或聯(lián)邦上訴法院的法官簽發(fā)的羈押令，被羈押人有權(quán)向?qū)Ρ景赣谐鯇彊?quán)的法院申請(qǐng)撤消或變更，對(duì)此項(xiàng)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)立即作出裁定。二是上訴。對(duì)于羈押令，駁回要求撤消或變更羈押令的申請(qǐng)的裁定，被羈押人可以依法提出上訴，由上訴法院對(duì)于羈押再次進(jìn)行審查。
英國的保釋是重要的司法救濟(jì)措施。1976年保釋法具體規(guī)定了保釋的程序以及相關(guān)情況。警察向治安法院起訴之前，保釋由羈押官作出決定。被告人的保釋申請(qǐng)被拒絕的，警察必須毫不遲延地將其提交到警察局所在轄區(qū)的治安法院。對(duì)于法院所作的拒絕保釋申請(qǐng)的裁決，被羈押者還可以向上級(jí)法院提出上訴。英美法為被羈押者提供的第二種救濟(jì)方式是申請(qǐng)“人身保護(hù)令”。作為一種司法令，人身保護(hù)令是向那些非法羈押他人者提出的命令，也就是必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)把被羈押者帶到法官面前。這一令狀早期曾由英國國王親自簽發(fā)，但后來簽發(fā)權(quán)逐漸成為法院的權(quán)力。1679年，英國議會(huì)頒布了著名的《人身保護(hù)法》（The habeas corpus Act1679），允許那些因受到刑事指控而被長期羈押的人直接向法官申請(qǐng)人身保護(hù)令，從而獲得保釋。根據(jù)這一法律，那些依人身保護(hù)令而被釋放者不得被以同一理由再次予以逮捕或者羈押（但發(fā)現(xiàn)新證據(jù)不在此限）。在英國，目前只有高等法院王座法庭（The Queen’s Bench Division of High Court）有權(quán)發(fā)布人身保護(hù)令，作為特別救濟(jì)手段申請(qǐng)人身保護(hù)令并不是一種上訴，而只是一種獲得司法審查的手段。
在英美兩國，獲得“人身保護(hù)令”的權(quán)利被視為是憲法所確立的“最重要的人權(quán)”，是“對(duì)個(gè)人自由的最好的和充分的體現(xiàn)”。建立這一司法救濟(jì)制度，目的是為那些被非法剝奪人身自由的人，提供一種獲得快捷司法審查的機(jī)會(huì)。從而，在最大程度上防止被告人的人身自由受到非法的剝奪。根據(jù)美國的司法實(shí)踐，任何受到羈押的人如能證明這一羈押違反憲法，都可以向法院申請(qǐng)發(fā)布“人身保護(hù)令”，獲得這一司法令狀的人應(yīng)立即被釋放，即使檢控方對(duì)這一令狀的發(fā)布提出上訴。
法國刑事訴訟法第185條規(guī)定共和國檢察官有權(quán)就預(yù)審官的裁定向刑事審查庭提出抗訴。第186條第二款規(guī)定，被審查人的羈押或司法管制的裁定也可以上訴。第1861第一款雙方當(dāng)事人也可以對(duì)第八十一條第九款、第八十二條1、第一百五十六條和經(jīng)二款和第一百六十七條第四款所規(guī)定的裁定提起上訴。法國對(duì)于預(yù)審法官命令羈押的裁定，被審查人可以在10日之內(nèi)向上訴法院起訴庭提出上訴，對(duì)預(yù)審法官拒絕羈押的裁定，檢察官可以在5日之內(nèi)上訴。被審查人在裁定先行羈押的第二天就提出上訴時(shí)，可以一并向上訴法院起訴庭庭長、或者可以代替他的法官，請(qǐng)求在上訴法院起訴庭對(duì)上訴做出最后裁判之前，暫停羈押證的效力。庭長或代替他的法官應(yīng)當(dāng)在3個(gè)工作日內(nèi)對(duì)案卷材料進(jìn)行書面審查后，對(duì)此項(xiàng)請(qǐng)求做出不必附具理由的裁定；如果在起訴庭做出最后裁判之前，并無必要羈押被審查人，可以命令暫停羈押證的效力，并釋放被審查人；如果認(rèn)為此項(xiàng)請(qǐng)求不能成立，應(yīng)當(dāng)裁定駁回請(qǐng)求，并通過監(jiān)獄機(jī)構(gòu)的書記員通知被審查人；對(duì)于庭長或者代替他的法官關(guān)于暫停羈押證的效力的裁定不得上訴。
法國在對(duì)審前羈押審查上的程序?qū)哟慰臻g上，從低到高，保證被審查人救濟(jì)渠道一以貫之，得以窮盡。直到審判權(quán)終極之地——最高法院。充分說明了法國的刑事訴訟審前程序中對(duì)羈押適用的法律程序規(guī)制的高度重視。其于審前羈押審查程序中持續(xù)貫徹審判中兩造對(duì)抗主義精神，明確強(qiáng)調(diào)要求審前羈押審查必須經(jīng)過言辭辯論程序。
在法國，上訴法院起訴庭經(jīng)過辯論程序之后，原則上應(yīng)當(dāng)在15日以內(nèi)對(duì)上訴做出裁判，在當(dāng)事人及其律師親自到庭的情況下，應(yīng)當(dāng)在20日內(nèi)做出，但開庭期日，至遲要在48小時(shí)之前通知被審查人及其律師。對(duì)于起訴庭的裁判不服的，還可以向最高法院上訴，最高法院應(yīng)當(dāng)在收到案卷之日起3個(gè)月以內(nèi)做出最后裁判，否則應(yīng)依職權(quán)釋放被審查人。
德國被羈押者可以通過兩種途徑申請(qǐng)司法救濟(jì)：一是提出抗告；二是申請(qǐng)司法復(fù)審。對(duì)于偵查法官所作的羈押決定，被羈押者可以向法院提出專門的抗告。為使被羈押者 獲得較為充分的司法救濟(jì)，使法院對(duì)羈押理由和必要性進(jìn)行持續(xù)不斷的審查，并在羈押理由不復(fù)存在時(shí)及時(shí)解除羈押命令，德國建立了司法復(fù)審制度。
意大利刑事訴訟法第309條規(guī)定了對(duì)適用強(qiáng)制措施的裁定的復(fù)查，自執(zhí)行或送達(dá)有關(guān)決定之時(shí)起10日內(nèi)，被告人可以要求對(duì)決定適用某一強(qiáng)制措施是裁定進(jìn)行復(fù)查，除非上訴裁定是在公訴人上訴后發(fā)布的。第310條規(guī)定除第309條第1款規(guī)定的情況外，公訴人，被告人及其辯護(hù)人可以針對(duì)關(guān)于人身強(qiáng)制措施問題的裁定提出上訴，并說明有關(guān)的理由。第311條規(guī)定向最高法院上訴，即針對(duì)根據(jù)第309條和第310條的規(guī)定而作出的決定，自通知之時(shí)起或者自送達(dá)儲(chǔ)存通知之日起的10日內(nèi)，公訴人，被告人及其辯護(hù)人可以向最高法院提出上訴。
日本刑事訴訟法第420到424條有允許對(duì)審前羈押裁定抗告，第420條第三款規(guī)定對(duì)羈押的裁定，不得以沒有犯罪嫌疑為理由而抗告。第429條關(guān)于準(zhǔn)抗告的規(guī)定中第二項(xiàng)：關(guān)于羈押、保釋、扣押或者返還扣押物的裁判。以及第433條關(guān)于特別抗告的規(guī)定都是有效的的救濟(jì)手段。
（二）對(duì)各國審前羈押司法救濟(jì)立法的評(píng)論
司法救濟(jì)程序在英美法與大陸法中形成了三種不同模式。一是英國模式。被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟(jì)：一是申請(qǐng)保釋；二是申請(qǐng)“人身保護(hù)令”。
二是美國模式，可以通過三種途徑尋求救濟(jì)。除要求復(fù)議、上訴外，還可以申請(qǐng)保釋；申請(qǐng)“人身保護(hù)令”。
從最初目的來看，人身保護(hù)令旨在強(qiáng)制執(zhí)法機(jī)構(gòu)將被羈押者帶到法官面前，并向法官說明剝奪該人人身自由的理由。如果法官發(fā)現(xiàn)羈押是不適當(dāng)?shù)�，就可以發(fā)布人身保護(hù)令，命令釋放被羈押者。對(duì)于這一司法令狀的要求，任何警察機(jī)構(gòu)、行政機(jī)構(gòu)或者下級(jí)法院，都必須服從，否則以藐視法庭罪依簡略手續(xù)治罪或重罰。由此，申請(qǐng)人身保護(hù)令實(shí)際成為嫌疑人、被告人甚至罪犯獲得人身自由的最后的，也是最為重要的權(quán)利救濟(jì)途徑之一。
三是大陸法系提供的司法救濟(jì)是申請(qǐng)司法復(fù)審制度。這種司法復(fù)審的實(shí)施有兩種途徑：一是被羈押者提出申請(qǐng)，法院就申請(qǐng)進(jìn)行審查；二是法院依據(jù)職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。
通常情況下，被羈押者及其辯護(hù)律師可以在訴訟的任意階段向原做出羈押決定的法官提出審查申請(qǐng)。如果羈押決定仍然維持，被羈押者還可以向上級(jí)法院提出上訴。法院針對(duì)被羈押者的申請(qǐng)和上訴而舉行的程序性裁判，通常獨(dú)立于法院就被告人的責(zé)任問題舉行的實(shí)體性審判。甚至在法庭審判尚未開始之前，這種程序性裁判就可以率先進(jìn)行。如在意大利，被羈押者對(duì)法官做出的羈押決定，有權(quán)要求法院對(duì)該決定的合法性進(jìn)行復(fù)查。負(fù)責(zé)復(fù)查的省府駐地法院應(yīng)在控辯雙方參與下舉行不公開的聽審，在聽取各方意見的基礎(chǔ)上，做出是否維持原決定的裁決。同時(shí)，被羈押者還可以向做出羈押決定的法院的上一級(jí)法院提出“普通上訴”。對(duì)于法院經(jīng)過復(fù)查和上訴審查后作的裁決，被羈押者及其辯護(hù)人還可以向意大利最高法院提出“特別上訴”。最高法院將就羈押中的法律適用問題舉行由控辯雙方同時(shí)參加的不公開聽審。當(dāng)然，被羈押者及其辯護(hù)人，也可以不經(jīng)過復(fù)查和“普通上訴”，而直接向最高法院提出這種“特別上訴”。在德國，被羈押者可以通過兩種途徑申請(qǐng)司法救濟(jì)：一是提出抗告；二是申請(qǐng)司法復(fù)審。對(duì)于偵查法官所作的羈押決定，被羈押者可以向法院提出專門抗告。
德國這種在賦予被羈押人上訴權(quán)之外，又根據(jù)案件情況每隔3個(gè)月就對(duì)審前的羈押進(jìn)行一次復(fù)查，并且重大案件由中級(jí)法院復(fù)查的做法，以及對(duì)于復(fù)查采取言辭審理的方式，不論是對(duì)于在程序上保障被指控人的權(quán)益，還在從實(shí)體真實(shí)的角度保證羈押的準(zhǔn)確性，減少非法羈押、失去實(shí)質(zhì)要件后的無根據(jù)羈押，防止長時(shí)間的羈押被指控人，無疑都具有非常重要的意義，尤其值得我們認(rèn)真研究、借鑒。
四、我國審前羈押程序立法的檢討
“法律的基本作用之一乃是約束與限制權(quán)力，無論是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則使掌權(quán)者受到一定的行為方式的約束。” 憲政是人類文明進(jìn)步的產(chǎn)物�；诠窕救藱�(quán)優(yōu)于國家權(quán)力的憲政理念，作為現(xiàn)代法律制度之一，審前羈押制度應(yīng)當(dāng)更多地呈現(xiàn)出對(duì)國家權(quán)力的限制，并以保障公民人身自由不受任意侵犯為己任。
各國把逮捕、羈押這類剝奪個(gè)人自由的行為直接規(guī)定在憲法中。美國《憲法修正案》第四條規(guī)定：“人民有保護(hù)其身體，住所、文件與財(cái)產(chǎn)之權(quán)利，不受無理搜索與扣押，此為不可侵犯之權(quán)。除有可能之理由，以宣誓或代誓宣言確保，并詳載指定搜索之地、拘捕之人或押收之物外，不得頒布搜查狀、拘票或扣押狀”。法國《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定“除非在法律規(guī)定的情況下，并且依照法律已經(jīng)規(guī)定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕和拘留”。
近現(xiàn)代憲政國家憲法上關(guān)于逮捕和羈押的規(guī)范，主要是從程序的角度加以規(guī)制。無論是要求令狀主義還是實(shí)行程序法定主義，都十分強(qiáng)調(diào)逮捕的程序性內(nèi)容。我國審前羈押法治化水平較低的狀況與我國憲政制度有直接的聯(lián)系。我國憲法第37條規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民。非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體�！�
雖然憲法有抽象的規(guī)定，但從刑事訴訟法學(xué)的規(guī)定來看，我國審前羈押立法的司法審查程序與救濟(jì)救濟(jì)仍然很不完善。
（一） 我國審前羈押決定程序的立法現(xiàn)狀
我國審前羈押與刑事拘留是分離的，問題是拘留的期限太長（14天或者37天），導(dǎo)致了兩者實(shí)質(zhì)上沒有區(qū)別。因而從這個(gè)意義上說現(xiàn)代國家都已經(jīng)確立的逮捕前置主義事實(shí)上沒有能夠確立，因?yàn)槲覈乃^拘留既有到案的行為，也有較長時(shí)間的關(guān)押。
實(shí)現(xiàn)逮捕與羈押的程序上的分離倒底是一種立法技術(shù)上的一種簡單的處理還是另有立法深意？首先，因?yàn)樵诖哆@一環(huán)節(jié)許多國家實(shí)行有無證逮捕制度 ，在逮捕時(shí)沒有有力的法律控制。實(shí)行逮捕與羈押的分離保證了這種嚴(yán)重限制公民人身自由的強(qiáng)制措施切實(shí)地得到司法權(quán)的控制，免于偵查者的恣意。其次，這種程序上的分離尤其是羈押審查者是處于中立地位的法官在程序上顯出了公正性。
我國刑訴法73條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)及時(shí)撤消或者變更。公安機(jī)關(guān)釋放被逮捕人或者變更逮捕強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)通知原批準(zhǔn)的人民檢察院。第75條規(guī)定：”犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對(duì)于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對(duì)于被采取強(qiáng)制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住或者依法變更強(qiáng)制措施。這種救濟(jì)措施實(shí)際上有兩種途徑一是執(zhí)行者可以自行解除審前羈押；二是通過批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和人民檢察院的法律監(jiān)督解除不當(dāng)?shù)膶徢傲b押。其途徑還是廣泛而簡便的。問題是控方自行解除和監(jiān)督解除審前羈押，而不是通過中立的司法審查來進(jìn)行救濟(jì)，其效果如何，自然值得考慮。
我國刑訴法73條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)及時(shí)撤消或者變更。公安機(jī)關(guān)釋放被逮捕人或者變更逮捕強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)通知原批準(zhǔn)的人民檢察院。第75條規(guī)定：”犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護(hù)人對(duì)于人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對(duì)于被采取強(qiáng)制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放、解除取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住或者依法變更強(qiáng)制措施。這種救濟(jì)措施實(shí)際上有兩種途徑一是執(zhí)行者可以自行解除審前羈押；二是通過批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和人民檢察院的法律監(jiān)督解除不當(dāng)?shù)膶徢傲b押。其途徑還是廣泛而簡便的。問題是控方自行解除和監(jiān)督解除審前羈押，而不是通過中立的司法審查來進(jìn)行救濟(jì)，其效果如何，自然值得考慮。
（二）我國審前羈押程序的根本問題
我國刑事訴訟法規(guī)定公、檢、法三者是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系。從偵、辯、審三方在偵查中的關(guān)系，即偵查程序是否受法院的司法控制的角度來看，我國的偵查模式系屬于行政型偵查模式。在刑事訴訟中，由于缺乏司法至上的觀念，偵查程序行政化，偵查程序由偵查機(jī)關(guān)自行控制，法院不介入偵查，也不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制偵查行為實(shí)行司法審查。
在實(shí)際運(yùn)作中，“公安機(jī)關(guān)用有超強(qiáng)勢的法律地位，公安機(jī)關(guān)既是主要的犯罪偵查機(jī)關(guān)，又是維護(hù)社會(huì)治安的行政機(jī)關(guān)�！� 在剝奪公民的人身自由方面擁有自我授權(quán)，自我審批的權(quán)威。警察權(quán)的司法化和強(qiáng)勢化是這個(gè)問題的癥結(jié)所在。警檢關(guān)系上呈現(xiàn)出一種錯(cuò)位的狀態(tài)，本應(yīng)為檢警一體、上命下從的單向制約關(guān)系卻被定位為檢警“互相配合、互相制約”的雙向制約關(guān)系。我國檢警關(guān)系的特征是強(qiáng)調(diào)檢警地位的平等性和制約的雙向性。這就將公安機(jī)關(guān)同檢察院分庭抗禮的地步，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)地位托大，難以制約；公安機(jī)關(guān)往往脫離檢控的要求自行其是。
檢察機(jī)關(guān)還具有法律監(jiān)督職能，對(duì)于公安機(jī)關(guān)的逮捕行為，檢察機(jī)關(guān)有審批的權(quán)力。羈押期限的延長由檢察院決定，由于檢察機(jī)關(guān)在訴訟中屬于控訴方，在自偵案件中更是偵查機(jī)關(guān)，所以，在實(shí)踐中羈押期限屆滿又未能順利破案時(shí)，難免出現(xiàn)為偵查目的而自行延長羈押期限的情況。檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)本身及其角色決定了在他進(jìn)行司法審查時(shí)并不具有中超然性，實(shí)際上往往忽視被羈押人的權(quán)利。
刑事訴訟構(gòu)造是由一定的訴訟目的決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴，辯護(hù)和裁判三方的法律地位和相互關(guān)系�？卦V，辯護(hù)和裁判成為了刑事訴訟構(gòu)造的基本主體。在審判前的“偵查和起訴中是否有裁方，裁方是誰的問題，是構(gòu)造論中的重要理論問題”。 從刑事訴訟縱向角度來看，各法治國家基本上都以裁判為中心。因此，刑事訴訟也不再是行政化的治罪活動(dòng)，而是進(jìn)入了訴訟軌道。
我國審前羈押適用的非司法化現(xiàn)象嚴(yán)重。首先，在刑事拘留中公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)各自進(jìn)行自我授權(quán)，司法審查無從進(jìn)行；其次，審判前就逮捕措施而言，檢察機(jī)關(guān)通常是負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)，法院無權(quán)進(jìn)行審查；再次，審前羈押的延長通常也取決于公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。
在審前羈押這一事關(guān)公民人身自由和權(quán)利的強(qiáng)制措施上我國制度的構(gòu)建是否合乎于訴訟構(gòu)造呢？從訴訟功能來看，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)行使的職權(quán)都旨在懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序和公共安全。而司法權(quán)的精髓就在 于對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行控制對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)。刑事訴訟構(gòu)造三方組合體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的限制和控制。我國審前羈押乃至整個(gè)審前程序司法權(quán)的缺位極易導(dǎo)致羈押的恣意化，使羈押淪為追訴犯罪的手段之一，公民的自由與權(quán)利在強(qiáng)大的公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)面前顯得弱小無助。“我國刑事訴訟構(gòu)造模式從橫向分析是一種職權(quán)主義的訴訟模式，特別是在偵查階段犯罪嫌疑人的主體地位極其微弱，其合法權(quán)益難以保障。” 縱向以偵查為中心。顯然，我國在審判前階段訴訟構(gòu)造是缺失與畸形的。
我國對(duì)審前羈押的司法救濟(jì)有兩種方式：一是公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行的救濟(jì)，即“主動(dòng)救濟(jì)”，二是依被羈押人申請(qǐng)而引發(fā)的救濟(jì)即“申請(qǐng)救濟(jì)”。就主動(dòng)救濟(jì)而言，主要是指公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自己正在辦理的刑事案件，如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人，被告人采取刑事拘留，逮捕不適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)及時(shí)予以撤消或變更；如果發(fā)現(xiàn)有超期羈押的，應(yīng)立即釋放被羈押人，或依法變更為其他強(qiáng)制措施。“申請(qǐng)救濟(jì)”主要是指犯罪嫌疑人，被告人極其辯護(hù)人，法定代理人等，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)采取刑事拘留，逮捕等強(qiáng)制措施羈押超過法定期限的，申請(qǐng)要求他們釋放被羈押人或依法變更強(qiáng)制措施。
從形式上看，我國的兩種救濟(jì)方法似乎合乎法治國家通行做法，但究其實(shí)質(zhì)我們不難發(fā)現(xiàn)濃重的行政化色彩。因?yàn)樨?fù)責(zé)對(duì)審前羈押合法性進(jìn)行重新審查的機(jī)構(gòu)仍舊是作出原來決定的公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)。正是因?yàn)槲覈谡麄�(gè)審判前程序中司法權(quán)的嚴(yán)重缺位，并不存在類似西方國家那樣的預(yù)審法官，偵查法官或治安法官的參與。因此，法院對(duì)審前羈押無法進(jìn)行同步的司法審查。而現(xiàn)有的兩種救濟(jì)方式對(duì)犯罪嫌疑人，被告人又極為不利。這樣，在審前犯罪嫌疑人，被告人的訴權(quán)極易被忽視，通過正常的訴訟途徑有時(shí)難以協(xié)調(diào)權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系。被羈押人在求救濟(jì)而不得時(shí)往往上訪或申訴，造成其他社會(huì)問題。眾所周知，被羈押人如果不服公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)就羈押所做決定，往往有獲得救濟(jì)的本能。如果行使訴權(quán)受阻，自然會(huì)通過別的途徑主張權(quán)利。讓本可在訴訟渠道解決的爭議溢出司法領(lǐng)域，那么社會(huì)治理的成本就會(huì)增加。
在制度的設(shè)計(jì)上，“檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用應(yīng)通過檢警一體化即通過檢察機(jī)關(guān)的偵查指揮權(quán)來實(shí)現(xiàn)。而不宜將強(qiáng)制偵查行為的審查權(quán)賦予檢察院；監(jiān)督、制約偵查活動(dòng)的最有效手段應(yīng)當(dāng)是在偵查程序中引入中立性因素，建立強(qiáng)制偵查行為的司法審查機(jī)制�！� 從對(duì)三機(jī)關(guān)的分析中，我們可以看出在審前羈押中，法院的司法權(quán)缺位，警察權(quán)擴(kuò)張，警察權(quán)司法化，檢察機(jī)關(guān)的角色定位有錯(cuò)位。在這樣的格局下，對(duì)審前羈押建立真正的司法審查勢必受到阻礙。
（三）我國審前羈押程序的法治化
美國新自然法學(xué)派代表人物富勒認(rèn)為，法有道德性，分為內(nèi)在道德與外在道德。刑事訴訟價(jià)值“包含著訴訟的內(nèi)在（或公正價(jià)值），功利價(jià)值（或工具價(jià)值）兩方面。為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在價(jià)值，刑事訴訟程序設(shè)計(jì)上必須符合特定的倫理價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有特定的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)。而為實(shí)現(xiàn)其功利價(jià)值或工具價(jià)值，刑事訴訟程序在設(shè)計(jì)上還必須考慮如何對(duì)刑法的正確實(shí)施具有積極的效用和保障意義”。 現(xiàn)代刑事偵查價(jià)值體系是一個(gè)多層次、有結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一體。包括目的價(jià)值和形式價(jià)值。“目的價(jià)值是指刑事偵查致力實(shí)現(xiàn)的社會(huì)理想和終極目標(biāo)，具體而言指自由和秩序的價(jià)值結(jié)構(gòu)。而形式價(jià)值則指刑事偵查本身在組織結(jié)構(gòu)上的形式合理性，即刑事偵查程序必須具有獨(dú)立性、中立性、平等性、公開性、科學(xué)性�！�
權(quán)利與權(quán)力的碰撞交織在刑事訴訟過程中體現(xiàn)的尤為激烈。迅速的將犯罪嫌疑人或被告人交付審判，盡快恢復(fù)為犯罪活動(dòng)破壞的社會(huì)秩序是全體人民的共同利益之所在，同時(shí)為防止出現(xiàn)錯(cuò)案傷及無辜，又存在著對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的合法利益的保護(hù)問題。為了協(xié)調(diào)兩者關(guān)系有學(xué)者提出“共同抑制原則” ，即在共同利益沖突而使兩項(xiàng)目標(biāo)不能同時(shí)實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，要求兩方都要有所犧牲。一方面，為了防止過分限制公民人身自由損壞公民個(gè)人利益，國家權(quán)力的行使要受到控制；另一方面為防止公民權(quán)利濫用，根據(jù)法定程序和正當(dāng)理由對(duì)公民的某項(xiàng)權(quán)利也要作適當(dāng)?shù)南拗�，刑事訴訟中的羈押措施尤其集中體現(xiàn)了這種“共同抑制”的原則。至于抑制應(yīng)達(dá)到一個(gè)什么程度才有合理性，則屬于制度設(shè)計(jì)方面的問題，而且隨著不同時(shí)期不同地區(qū)的刑事治安狀況的不同而具有靈活性和變化性。
權(quán)力與權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)什么優(yōu)先的問題，實(shí)際上表現(xiàn)了人類對(duì)自己生存發(fā)展的兩種最基本的需要--自由和秩序的態(tài)度。而審前羈押制度正是自由與秩序價(jià)值碰撞的焦點(diǎn)。我國傳統(tǒng)上更偏重秩序價(jià)值。現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)高揚(yáng)自由的旗幟。在刑事訴訟中保障公民充分享有免于國家權(quán)力侵害的消極自由。為實(shí)現(xiàn)自由價(jià)值，以下幾點(diǎn)應(yīng)當(dāng)遵循：（一）提倡程序法定，確保權(quán)力行使的法定性。對(duì)于像審前羈押這樣對(duì)公民權(quán)利威脅較大的強(qiáng)制措施，必須由立法作出明確的規(guī)定。（二）應(yīng)當(dāng)提倡手段的節(jié)制性。國家強(qiáng)制權(quán)的運(yùn)用應(yīng)該與犯罪嫌疑人的犯罪行為之間具有客觀的對(duì)稱性。即基本的相適應(yīng)性。（三）權(quán)利的可救濟(jì)性。就審前羈押而言，一是司法審查，二是國家賠償。
審前羈押強(qiáng)制措施在刑事訴訟中首先是滿足司法的需要，但人們對(duì)刑事訴訟中強(qiáng)制措施的需要，因訴訟地位的不同而存在著極大差異：控訴方基于對(duì)犯罪揭露與控訴的天生本質(zhì)職能需要，希望審前羈押措施盡可能的嚴(yán)厲，完備，形成盡一切可能不漏的法網(wǎng)。被追訴人一方則基于保護(hù)自身權(quán)益的需要，希望在刑事訴訟活動(dòng)中盡量擴(kuò)大自由活動(dòng)的范圍和程序，以便收集辯護(hù)的依據(jù)，增強(qiáng)抗辯抵御的能力；從而要求刑事審前羈押強(qiáng)制措施盡可能的寬松，歉抑，這種對(duì)強(qiáng)制措施的訴訟價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)不同，所以得出相反的結(jié)論。而刑事訴訟的直接目的在于懲罰犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)與保障人權(quán)，羈押措施的目的就在于實(shí)現(xiàn)這些訴訟目的，滿足這種訴訟需要。
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