[ 高一飛 ]——(2005-5-12) / 已閱33866次
審前羈押程序比較
高一飛*
一、逮捕前置是審前羈押的前提 1
（一）各國(guó)對(duì)逮捕前置的立法規(guī)定 2
（二）對(duì)各國(guó)逮捕前置程序立法的評(píng)論 2
二、從逮捕轉(zhuǎn)為審前羈押的決定程序 3
（一）各國(guó)對(duì)審前羈押決定程序的立法規(guī)定 3
（二）對(duì)各國(guó)審前羈押決定程序立法的評(píng)論 5
三、審前羈押的司法救濟(jì)程序 6
（一）各國(guó)對(duì)審前羈押司法救濟(jì)的立法規(guī)定 6
（二）對(duì)各國(guó)審前羈押司法救濟(jì)立法的評(píng)論 7
四、我國(guó)審前羈押程序立法的檢討 8
（一） 我國(guó)審前羈押決定程序的立法現(xiàn)狀 9
（二）我國(guó)審前羈押程序的根本問(wèn)題 9
（三）我國(guó)審前羈押程序的法治化 11
[內(nèi)容摘要] 審前羈押會(huì)使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到較為嚴(yán)重的侵害。西方各法治國(guó)家都采取了相應(yīng)的法律控制手段。本文通過(guò)立法比較解讀審前羈押的程序問(wèn)題，透視了我國(guó)相關(guān)制度。反思了我國(guó)完善這項(xiàng)制度的出路以及面對(duì)的困境。
[關(guān)鍵詞] 審前羈押 司法審查 法律控制 程序改革
審前羈押作為一種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施會(huì)使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到較為嚴(yán)重的侵害�，F(xiàn)代法治國(guó)家都對(duì)審前羈押實(shí)施了較為嚴(yán)密的法律控制。審前羈押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪、限制人身自由的狀態(tài)。我國(guó)審前羈押基本上依附于整個(gè)刑事追訴活動(dòng)，與刑事拘留和逮捕相比，羈押并不一種法定的強(qiáng)制措施，而是刑事拘留和逮捕的當(dāng)然狀態(tài)和必然結(jié)果。審前羈押從整體上看沒(méi)有形成獨(dú)立封閉的司法控制系統(tǒng)。鑒于我國(guó)審前羈押與公民權(quán)利和訴訟結(jié)構(gòu)聯(lián)系的緊密性，筆者欲通過(guò)幾個(gè)主要法治國(guó)家審前羈押的立法比較領(lǐng)悟其中的法律精義。進(jìn)而指出我國(guó)該項(xiàng)制度中的缺憾與困境，希望為我國(guó)相關(guān)制度的完善提供理性的思路和改革的靈感。
一、逮捕前置是審前羈押的前提
各法治國(guó)家都是將拘留或逮捕 作為一種強(qiáng)制到案的方法，但是在嫌疑人被強(qiáng)制到案后，如果需要較長(zhǎng)時(shí)間的關(guān)押，必須經(jīng)法院批準(zhǔn)變更為羈押措施。剝奪公民人身自由的強(qiáng)制措施就處于司法機(jī)關(guān)的控制之下。
（一）各國(guó)對(duì)逮捕前置的立法規(guī)定
在認(rèn)識(shí)逮捕的程序設(shè)計(jì)中，我們首先應(yīng)當(dāng)明確的是，從世界各國(guó)關(guān)于逮捕的明確規(guī)定，逮捕傾向于偵查機(jī)關(guān)的固有權(quán)限，經(jīng)事前審查性質(zhì)的司法審查狀態(tài)的逮捕，即法官批準(zhǔn)逮捕并不占多數(shù)。針對(duì)逮捕實(shí)施的事前審查方式，也就是由司法官員對(duì)警察檢察官提出的逮捕申請(qǐng)進(jìn)行合法性和必要性方面的審查。僅存在于英美法國(guó)家中的有證逮捕和日本國(guó)的通常逮捕中（即有證逮捕） ，雖然英美法系國(guó)家與日本皆規(guī)定有：“有證逮捕是原則，無(wú)證逮捕是例外”，但事實(shí)上大多數(shù)逮捕都是無(wú)證逮捕。這里直接存在著審前羈押的審查活動(dòng)，而沒(méi)有專門針對(duì)逮捕的司法審查。而在意大利刑事審前強(qiáng)制措施的法律體系中，針對(duì)逮捕的司法審查并不存在，幾乎所有的逮捕都是由警察、檢察官自行決定，自行實(shí)施。
美國(guó)的有證逮捕指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)向法官申請(qǐng)，經(jīng)法官批準(zhǔn)后由法官簽發(fā)逮捕證，執(zhí)法官員根據(jù)這一逮捕證進(jìn)行的逮捕。其實(shí)質(zhì)要件是必須存在“可能原因”。程序要件是必須事先法官簽發(fā)逮捕證�！堵�(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第4條規(guī)定，在“可能原因”相信發(fā)生了犯罪，而且嫌疑人實(shí)施了該犯罪時(shí)，應(yīng)向執(zhí)法官員簽發(fā)逮捕證；應(yīng)檢察官的請(qǐng)求，也可以簽發(fā)傳票代替逮捕證。嫌疑人沒(méi)有按照傳票要求到場(chǎng)時(shí)，可以簽發(fā)逮捕證。逮捕證應(yīng)當(dāng)由治安法官簽名，并寫明嫌疑人的姓名或其他足以特定嫌疑人的事項(xiàng)、受指控的犯罪，命令將嫌疑人逮捕并帶至最近的治安法官處。聯(lián)邦法上的有證逮捕可以由聯(lián)邦執(zhí)行官或其他執(zhí)法官員執(zhí)行，執(zhí)行逮捕時(shí)不必出示逮捕證，但如果嫌疑人提出請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)盡快向其出示。執(zhí)行逮捕的官員如果沒(méi)有隨身攜帶逮捕證，則應(yīng)當(dāng)告知嫌疑人被控的犯罪和已經(jīng)簽發(fā)逮捕證的事實(shí)。
根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第5條，無(wú)論是有證逮捕，還是無(wú)證逮捕，執(zhí)行逮捕后都必須將被捕人不遲延的帶至聯(lián)邦治安法官處（即所謂的“初次到庭”），如果聯(lián)邦法官因正當(dāng)理由不在則帶至《美國(guó)法典》第18篇第3041條授權(quán)的州或地方的司法官員處。被無(wú)證逮捕的人被帶到治安法官處時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并提交可以表明存在“可能原因”的控告書。
日本刑事訴訟法中的逮捕有三種：通常逮捕、現(xiàn)行犯逮捕和緊急逮捕。其中的通常逮捕即為有證逮捕，即檢察官、檢察事物官或司法警察職員，根據(jù)法官簽發(fā)的逮捕證所進(jìn)行的逮捕。司法審查其實(shí)質(zhì)要件有：其一，必須有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩上右扇藢?shí)施了犯罪。這是通常逮捕最重要的條件。不具備這個(gè)條件的，偵查官員不得請(qǐng)求簽發(fā)逮捕證，法官也不得同意簽發(fā)逮捕證。而且這個(gè)“相當(dāng)?shù)睦碛伞北仨毷强陀^理由，即有合理的根據(jù)。這與美國(guó)逮捕法的要求是一致的。其二，必須有逮捕的必要。日本《刑事訴訟法》第199條第2款規(guī)定，法官認(rèn)為有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩上右扇藢?shí)施了犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察官或司法警察官的請(qǐng)求簽發(fā)逮捕證，“但認(rèn)為顯然沒(méi)有逮捕必要的，不在此限”。日本實(shí)行逮捕，實(shí)行所謂“逮捕前置主義（或逮捕先行主義）”。羈押適用的對(duì)象通常是那些已經(jīng)被逮捕的人。這就意味著，為了審前羈押必須先履行逮捕程序。即該被告經(jīng)合法“拘提”或“逮捕”為前提。逮捕前置主義的主要內(nèi)容，是在逮捕時(shí)實(shí)施司法抑制，在羈押時(shí)也實(shí)施司法抑制，即保障雙重檢查，同時(shí)考慮到偵查階段情況容易發(fā)生變化，這一階段有必要經(jīng)過(guò)逮捕和羈押這兩次司法審查。
（二）對(duì)各國(guó)逮捕前置程序立法的評(píng)論
從上述比較分析中不難看出，美、日兩國(guó)對(duì)逮捕適用的司法審查程序，具有以下特點(diǎn)：
一是警察、檢察官提出逮捕申請(qǐng)，法官負(fù)責(zé)對(duì)逮捕的合法性和必要性進(jìn)行審查，也就是程序裁判中貫徹了“不告不理”這一不告不理、法官中立的訴訟原則。
二是司法審查采取較為簡(jiǎn)易的方式。法官一般不舉行由控辯雙方同時(shí)參與的聽(tīng)證程序，沒(méi)有實(shí)行那種直接、言辭、辯論式的開(kāi)庭形式。經(jīng)過(guò)審查，法官認(rèn)為符合法定逮捕條件的，就簽發(fā)逮捕令或逮捕證，并以此作為司法審查的裁決結(jié)論。
三是事前審查與事后審查相結(jié)合。西方各國(guó)只對(duì)那些較為正式的逮捕才適用事前司法審查模式，而在大量緊急情況下（如對(duì)現(xiàn)行犯）則廣泛采取無(wú)證逮捕的模式，但是警察、檢察官在自行決定并實(shí)施逮捕后必須盡快將被逮捕者提交司法官員進(jìn)行審查。
應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，在幾乎所有大陸法國(guó)家，警察逮捕后應(yīng)盡快（一般在48小時(shí)以內(nèi)）將嫌疑人提交給檢察官，后者對(duì)逮捕的合法性要進(jìn)行事后審查，然后盡快將那些符合羈押條件的嫌疑人移交法官審查。即體現(xiàn)出逮捕的目的一般是制止犯罪并強(qiáng)制嫌疑人到案，這決定了逮捕后附帶羈押期限較短，通常在48小時(shí)之內(nèi)，更長(zhǎng)時(shí)間的人身拘禁，即再不屬于偵查機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍，而必須經(jīng)過(guò)法官批準(zhǔn)。美國(guó)由于被指控人被捕后涉及羈押期間的延長(zhǎng)問(wèn)題，因此美國(guó)法律和判例要求警察在將嫌疑人提交法官面前問(wèn)題上不得有“不合理的拖延（without unnecessary delay）”。在聯(lián)邦和大多數(shù)州，嫌疑人被捕后如果超過(guò)6個(gè)小時(shí)仍然沒(méi)有被提交法官，其供述的自愿性就可能受到懷疑。而且各國(guó)對(duì)于這個(gè)時(shí)限要求通常都比較嚴(yán)格，超過(guò)期限的羈押即構(gòu)成違法。作為一種臨時(shí)性的緊急措施，它應(yīng)當(dāng)很快受到中立機(jī)構(gòu)的審查。
二、從逮捕轉(zhuǎn)為審前羈押的決定程序
盡管逮捕行為有的需要經(jīng)過(guò)司法審查，而有的則由警察、檢察官甚至普通民眾直接決定和實(shí)施，但是，審前羈押卻毫無(wú)例外的需要經(jīng)過(guò)司法機(jī)構(gòu)的審查和授權(quán)，才具有正當(dāng)性和合法性。盡管各國(guó)的程序制度設(shè)計(jì)不盡相同，但大體上都確立了以下典型模式：警察、檢察官實(shí)施逮捕之后，必須在盡可能短的時(shí)間內(nèi)提交給司法官員，后者經(jīng)過(guò)聽(tīng)證或者訊問(wèn)聽(tīng)取被告人、辯護(hù)人、警察、檢察官等的意見(jiàn)或辯論，就羈押的理由和必要性進(jìn)行審查，然后就是否羈押以及羈押的期限做出明確的裁決。
（一）各國(guó)對(duì)審前羈押決定程序的立法規(guī)定
這樣，對(duì)于審判前的羈押，各國(guó)在羈押的實(shí)質(zhì)要件方面加以靜態(tài)的法律規(guī)則抑制的基礎(chǔ)上，從程序理性層面的動(dòng)態(tài)抑制上，更進(jìn)一步的要求審判羈押適用必須履行嚴(yán)格的程序，如請(qǐng)求程序、聽(tīng)審或訊問(wèn)程序、執(zhí)行程序、復(fù)議或上訴程序等。
在法國(guó)，刑事訴訟中的“先行羈押”通常由預(yù)審法官應(yīng)檢察官的請(qǐng)求，經(jīng)控辯雙方言辭辯論程序后決定，預(yù)審法官無(wú)權(quán)依職權(quán)命令羈押被審查人。預(yù)審法官在命令羈押之前，必須告知被審查人有權(quán)委托律師或者要求指定律師幫助。辯護(hù)律師可以當(dāng)場(chǎng)查閱案卷，并且可以自由的同當(dāng)事人交換意見(jiàn)。言辭辯論程序可以在律師到場(chǎng)后或在被審查人放棄律師幫助的情況下，立即開(kāi)始。在辯論程序中，先由檢察官陳述意見(jiàn)，然后由被審查人陳述意見(jiàn)，被審查人有律師的，還應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取律師的意見(jiàn)。預(yù)審法官裁定予以羈押的，應(yīng)當(dāng)具體的說(shuō)明羈押的理由，并口頭通知被審查人。預(yù)審法官在做出先行羈押的裁定后，應(yīng)當(dāng)對(duì)被審查人簽發(fā)羈押證，羈押證是關(guān)押被審查人的書面依據(jù)。
法國(guó)的審前羈押審查程序體系中，尤以精密的復(fù)議或上訴程序著稱。充分體現(xiàn)了其從程序技術(shù)角度增強(qiáng)被審查人的救濟(jì)能力，反映了對(duì)審前羈押施用謹(jǐn)慎的態(tài)度和彌補(bǔ)濫用之誤，施行完備系統(tǒng)的程序法律控制的立法思路。
德國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于待審羈押如何申請(qǐng)沒(méi)有任何規(guī)定。在德國(guó)法中，有一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度。一般說(shuō)來(lái)，對(duì)那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請(qǐng)，偵查法官可以不經(jīng)過(guò)逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。當(dāng)然，在法定特殊情況下，如果法官無(wú)法與檢察官及時(shí)進(jìn)行聯(lián)系，并且延遲簽發(fā)就會(huì)造成危險(xiǎn)的，法官也可以依職權(quán)主動(dòng)簽發(fā)逮捕令。
德國(guó)刑事訴訟法對(duì)待審羈押的審查程序，不象法國(guó)一樣明確規(guī)定要求經(jīng)過(guò)言辭辯論程序，在此領(lǐng)域與法國(guó)操作方式有所不同。但其有德國(guó)法鮮明的特色。德國(guó)刑事訴訟法程序一體貫徹法定主義精神，在審前程序中也從法定主義原則出發(fā)，對(duì)審前程序中的逮捕令的簽發(fā)、宣布、執(zhí)行后的通知、移送和救濟(jì)等程序作了明確的規(guī)制。
德國(guó)的待審羈押以書面逮捕令的形式進(jìn)行授權(quán)，即羈押命令是警察、檢察官對(duì)嫌疑人實(shí)施逮捕的司法授權(quán)書。它必須載明被捕者的情況。被指控的犯罪行為以及行為的時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪行為的法定要件及相關(guān)的刑法條文。還要說(shuō)明能夠證實(shí)行為嫌疑和逮捕理由的事實(shí)。執(zhí)行人員根據(jù)逮捕令逮捕被指控人（不論是依據(jù)羈押命令實(shí)施逮捕還是暫時(shí)逮捕）之后，必須毫不遲疑的將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過(guò)逮捕后的第二天結(jié)束之前。法官接納后應(yīng)當(dāng)不遲延的，至遲在第二天對(duì)被捕人就指控的事實(shí)進(jìn)行訊問(wèn)；訊問(wèn)時(shí)法官應(yīng)當(dāng)告知被指控人對(duì)他不利的情況，以及他有權(quán)對(duì)指控做出陳述或保持沉默，并應(yīng)當(dāng)給予其消除嫌疑逮捕理由及提出對(duì)自己有利的事實(shí)的機(jī)會(huì)，即訊問(wèn)時(shí)，法官負(fù)有義務(wù)告知嫌疑人有關(guān)的訴訟權(quán)利，給予嫌疑人提出辯解的機(jī)會(huì)，并且就是否繼續(xù)羈押?jiǎn)栴}做出決定。法官經(jīng)過(guò)審查，發(fā)現(xiàn)羈押的理由仍然存在，會(huì)繼續(xù)維持羈押命令。但應(yīng)當(dāng)告知被指控人有權(quán)依法對(duì)羈押提出抗告和申請(qǐng)羈押復(fù)查。
在美國(guó)，警察對(duì)于被逮捕（無(wú)論是有證逮捕還是無(wú)證逮捕）的嫌疑人，必須當(dāng)即將其解送至最近的聯(lián)邦治安法官或者地方法官處。屆時(shí)警察將提出起訴，并說(shuō)明構(gòu)成逮捕所必須的“合理根據(jù)”。聯(lián)邦治安法官或者地方法官將傳嫌疑人出庭，即“初次到庭（The first appearance）”。在聽(tīng)審過(guò)程中，法官將告知被告人被起訴的罪名，告知其所享有的訴訟權(quán)利，同時(shí)要做出是否將被告人保釋的決定。對(duì)于輕罪案件，被告人在法庭上將被要求做出有罪答辯或者無(wú)罪答辯；對(duì)于重罪案件，初次到庭結(jié)束后法官要在盡可能短的時(shí)間內(nèi)安排預(yù)審。一般情況下，被告人委托或被指定的辯護(hù)律師須參與聽(tīng)審，警方也有代表出席。雙方可以就是否羈押、應(yīng)否保釋等問(wèn)題進(jìn)行辯論。從以上程序可以看出，司法官在命令羈押之前必須舉行聽(tīng)審，以便確定是否有條件能夠擔(dān)保被告人按照要求到庭，以及任何其他人和社會(huì)的安全。
可處10年以上監(jiān)禁的毒品犯罪以及被告人曾經(jīng)有過(guò)兩次這幾種罪的定罪前科的重罪案件，聽(tīng)審應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察官的申請(qǐng)進(jìn)行。但下列案件可以根據(jù)檢察官的申請(qǐng)舉行聽(tīng)審，也可以由司法官依職權(quán)決定聽(tīng)審：（1）被告人很可能逃跑的；（2）被告人很可能妨礙或試圖妨礙審判、或者威脅、傷害、恐嚇或試圖威脅、傷害、恐嚇潛在的證人或陪審員的。
對(duì)于聽(tīng)審中的舉證和評(píng)議，不采用刑事審判中證據(jù)可采性的規(guī)則。司法官依法認(rèn)定沒(méi)有任何條件能夠合理的保證任何其他人和社會(huì)的安全時(shí)依賴的事實(shí)，必須有“清楚而又令人信服的證據(jù)（clear and evidence）”為根據(jù)，為此，須有控方承擔(dān)證明責(zé)任，但存在不利于被告人的相反推定時(shí)，由被告人負(fù)擔(dān)提供推翻不利推定的證據(jù)的責(zé)任。在聽(tīng)審結(jié)束之前，對(duì)被告人可以予以羈押。如果司法官發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)了聽(tīng)審時(shí)申請(qǐng)人所不知道的情況，而且該情況對(duì)于確定是否有條件能夠合理的保證被告人按照要求出庭以及任何其他任何社會(huì)的安全有重要影響的，在司法官做出決定之前，或者做出決定之后，開(kāi)庭審判之前，可以隨時(shí)重新舉行聽(tīng)審。
日本法基于令狀主義的憲法要求，建立了審前羈押的司法審查程序。所有的羈押一律憑法官或法院依法簽發(fā)的羈押證進(jìn)行。羈押請(qǐng)求權(quán)專屬于逮捕嫌疑人或接受被捕的嫌疑人的檢察官，其他偵查官員（如警察）沒(méi)有這個(gè)權(quán)力。法官對(duì)于羈押請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)迅速簽發(fā)羈押證，但是認(rèn)為沒(méi)有羈押理由或者由于檢察官未能在法定期限內(nèi)請(qǐng)求羈押，因而不能簽發(fā)羈押證時(shí)，應(yīng)當(dāng)不簽發(fā)羈押證而立即命令釋放嫌疑人。在緊急情況下，審判長(zhǎng)、受命法官或者地方法院、家庭法院或簡(jiǎn)易法院的法官，也可以指揮，但對(duì)于已經(jīng)拘禁在監(jiān)獄的被告人，執(zhí)行羈押的，應(yīng)當(dāng)由檢察官指揮監(jiān)獄官吏進(jìn)行。執(zhí)行羈押時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先向嫌疑人或被告人出示羈押證并盡快直接將被羈押人帶到所指定的監(jiān)獄。其中，對(duì)被告人的羈押，在緊急情況下，由于沒(méi)有帶羈押證而不能出示時(shí)，可以在告知公訴事實(shí)的要旨和已經(jīng)簽發(fā)了羈押證的行為后執(zhí)行，但事后應(yīng)當(dāng)盡快向被告人出示羈押證。
（二）對(duì)各國(guó)審前羈押決定程序立法的評(píng)論
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