[ 王中 ]——(2004-10-10) / 已閱23928次
（2）侵權(quán)行為難題——“黑名單”的認(rèn)定、公布與間接侵權(quán)
“黑名單”，此處專指信用實際情況確實比較差，被公布真實情況的名單。（對于錯誤登記在黑名單的屬于侵犯名譽權(quán)范疇，不再本文討論范圍之內(nèi)。）實際上，每個人、公司、甚至國家，都有自己的黑名單，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，則可能產(chǎn)生的問題是該公布、公布方式、公布范圍是否侵犯了隱私權(quán)或商業(yè)秘密？還附帶產(chǎn)生了該黑名單認(rèn)定是否合法的問題。
“黑名單”的認(rèn)定與公布，我認(rèn)為不同的主體要求也不同：黑名單，由執(zhí)法部門（如法院、稅務(wù)、工商、人民銀行）認(rèn)定公布的，和企業(yè)（如商業(yè)銀行、保險公司、通訊供電公司）公布的，兩者認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和公布范圍應(yīng)當(dāng)區(qū)別，前者法律要求的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)，公布的范圍初法律規(guī)定的屬于隱私權(quán)、商業(yè)秘密、國際機密的除外應(yīng)當(dāng)可以任何范圍公布；相反，法律要求企業(yè)的認(rèn)定審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)放松，但公布的范圍應(yīng)當(dāng)限制在自己行業(yè)領(lǐng)域或者被公布送達(dá)合理區(qū)域范圍內(nèi)，目前存在的，通訊公司在報紙上公布逾期不交費用者，這涉及到“欠帳者”與“賴帳者”之間的界定。我認(rèn)為在公布范圍和方式上都有值得商榷的地方。黑名單的公布，取決于公眾知情權(quán)范圍的把握，還要衡量當(dāng)事人利益和社會利益的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以不違背社會善良風(fēng)俗為前提。對此我國法院在司法案件中應(yīng)當(dāng)掌握“合理”尺度，促進(jìn)社會信用的建立和發(fā)展。
在信用侵權(quán)中，除了直接侵犯信用權(quán)外，往往涉及間接侵犯信用權(quán)的情況：例如，甲告訴乙某丙信用卓著，乙付款參加后倒閉的損失；因中介評估機構(gòu)或銀行信貸員評估不實導(dǎo)致他人放款或投資造成的損失；報紙電臺公布了不適當(dāng)?shù)暮诿麊我饒笊珉娕_責(zé)任等。臺灣的王澤鑒教授在《銀行征信科員評估信用不實致銀行超額貸款損害的民事責(zé)任》主張，按照侵害“純粹經(jīng)濟(jì)上損失”侵權(quán)行為處理。④我國大陸對此類間接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)借鑒司法解釋——會計事務(wù)所驗資責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)提供商侵犯著作權(quán)責(zé)任、銀行提供資信不實責(zé)任等司法解釋精神，要求間接侵權(quán)人承當(dāng)與其過錯相應(yīng)的法律責(zé)任。
（2）主觀過錯----輕微過失也追究嗎？
如上所述，英美法以惡意為條件，大陸法包括過失。臺灣學(xué)者史尚寬先生主張以“故意”為限。⑤我國主流派采取大陸法觀點，這反映在《中國民法典*人格權(quán)編（建議草案）》中。
我認(rèn)為，排除輕微過失造成的法律責(zé)任，以故意和重大過失為條件，這是值得借鑒的。因為考慮到國情與現(xiàn)實，要求輕微過失承擔(dān)責(zé)任，不利于限制濫訴，對當(dāng)前得知情權(quán)、社會公共利益都是弊大于利的。
（3）侵害后果是否按照一般標(biāo)準(zhǔn)？
屬于大陸法系的臺灣民法典原來把信用權(quán)作為一般人格權(quán)保護(hù)時，要求構(gòu)成“情節(jié)重大”。情節(jié)重大，是個模糊詞語，應(yīng)當(dāng)理解為造成“實質(zhì)性影響”，及該侵犯信用權(quán)的行為，已經(jīng)足以是他人依據(jù)此錯誤信用在決策或履約中采取了措施，例如他人根據(jù)他人公布的信用報告依據(jù)不安抗辯權(quán)采取了中止履行合同、被訴訟保全等。反之，情節(jié)輕微的私人間的信用公開就容易造成訴訟，這有違于法律的初衷。
我認(rèn)為把情節(jié)較為嚴(yán)重作為侵權(quán)構(gòu)成條件，是值得借鑒的。
（4）損害賠償----按人身還是按財產(chǎn)賠償標(biāo)準(zhǔn)？
基于本文認(rèn)為，既然信用權(quán)具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)屬性，就要根據(jù)不同的侵害對象來確定賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)。如果沒有造成現(xiàn)實財產(chǎn)損害,僅僅是社會評價降低,那么應(yīng)當(dāng)按照人身權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計算和責(zé)任形式如賠禮道歉；如果同時造成兩種責(zé)任后果，分別適用不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任方式。顯然，人身權(quán)損害賠償是撫慰金標(biāo)準(zhǔn)，比較低；而財產(chǎn)權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)按照因果關(guān)系卻是全部賠償原則，兩者賠償標(biāo)準(zhǔn)差別比較大，但是人身權(quán)責(zé)任方式比財產(chǎn)損害責(zé)任方式更靈活多樣。
我想，上述問題目前還只是停留在法學(xué)家的比較分析階段，將來還要依賴于司法實踐檢驗。我們的信用權(quán)司法判例極少：根據(jù)筆者收集的我國大陸司法判例，只有一起法院以侵犯信用權(quán)名義判決的案例—— “華信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴香港萬駿實業(yè)有限公司等在項目開發(fā)策劃代理活動中侵害其法人形象權(quán)及信用權(quán)糾紛案”，利用廣告視覺錯覺貶低對方經(jīng)濟(jì)實力。在歐洲，正如著名民法學(xué)家v. Bar所說，歐洲許多國家的法院都曾對侵害信用作出過判決，積累了較豐富的審判實踐經(jīng)驗。例如，意大利最高法院1992年2月曾判決過這樣一個涉及意大利公共電視公司責(zé)任的案件：10該電視臺的記者斷言原告公司所售的魚滑水中含有抗生素，并作了現(xiàn)場直播。事實上他部分是正確的，在魚剛捕到不久，確實使用這種物質(zhì)進(jìn)行過處理。但是在對魚進(jìn)行完加工后，這種物質(zhì)就不再有活性了。我們完全可以移植他們成熟的處理意見。
綜上而言，信用權(quán)侵權(quán)認(rèn)定，首先要仔細(xì)界定是否屬于信用權(quán)范疇。對侵權(quán)條件構(gòu)成上，本文建議，要么借鑒英美法,對過錯條件進(jìn)行限制(以重大過失和故意為條件);要么借鑒原來臺灣民法典,對損害后果進(jìn)行限制(情節(jié)較為嚴(yán)重)。建議規(guī)定為：“因輕微過失導(dǎo)致的除外”；或者“且情節(jié)較為嚴(yán)重的”。其目的，在當(dāng)前我國面臨的較長時期建立信用社會過程中，信用權(quán)立法應(yīng)當(dāng)服從這個信用立法大局，不能照搬已經(jīng)建立信用社會基礎(chǔ)的信用權(quán)立法模式。
三、信用權(quán)行政立法研究
（一）通過筆者查閱比較,對我國當(dāng)前信用權(quán)行政立法，加以概括下列特點:
1、對信用立法強烈呼吁大大促進(jìn)了信用權(quán)的立法研究。
眾所周知，我國的市場經(jīng)濟(jì)在是發(fā)展于個體戶市場上的。大家都已經(jīng)耳熟能詳了糟糕的信用狀況。以至于信用成為高考作文題目、中央電視臺等各種媒體開設(shè)專欄的主題，“信用危機”成為繼“金融危機”后的常見詞匯。對信用立法強烈呼吁，來自全國各個階層，很象當(dāng)年呼吁制定《消費者權(quán)利保護(hù)法》的立法背景。
這使得信用權(quán)立法也受到重視。但實踐中，目前生效的規(guī)章都是在信用行政立法中。主要由行政機構(gòu)如地方政府、工商局等完成的，他們在制定規(guī)章、規(guī)范時多多少少都提及到信用權(quán)的保護(hù)，大都是原則性的抽象規(guī)定。
2、信用權(quán)民事立法進(jìn)展緩慢，阻礙了信用行政立法進(jìn)程
例如,中國人民銀行的“全國銀行信貸登記查詢系統(tǒng)”， 是目前我國最大資信數(shù)據(jù)庫,由于相應(yīng)的信用信息披露辦法無章可循,信用權(quán)利益界定模糊,導(dǎo)致難以公開使用。上海資信公司已存入上海200萬個個人信用數(shù)據(jù),也難以對社會公開使用，這導(dǎo)致了重復(fù)調(diào)查使得營業(yè)成本提高。公安、工商、人事、稅務(wù)、統(tǒng)計等部門所掌管的大量的企業(yè)信息資源很多沒有公開，增加了征信和企業(yè)信息獲取的難度。人民網(wǎng)2002年9月10日報道：“專家們認(rèn)為，信用信息與商業(yè)秘密、個人隱私之間的法律界線模糊不清也成為規(guī)則中的軟肋。”
3 信用權(quán)保護(hù)的行政立法現(xiàn)狀初級、混亂、粗淺。
首先，立法層次初級。與全國重視信用程度相比，沒有一個全國性信用法律\法規(guī)，就更談不上信用權(quán)了。即使在全國性部委規(guī)章層次中,目前有眉目的只有中央人民銀行牽頭成立一個”全國征信辦公室”,沒有全面綜合規(guī)范規(guī)劃和授權(quán)，正在制訂限于某個方面的,主要是《征信管理辦法》《征信機構(gòu)管理辦法》規(guī)范規(guī)章。其他報道的有文化部推行信用簽約，司法部提倡的律師信用、余姚頒布的《公務(wù)員信用守則》、《汕頭市民信用公約》等包含都沒有法律約束力。⑥
其次，立法機構(gòu)混亂。地方性行政立法大興其道，大金融公司自行其是。北京市、深圳市、汕頭市、余姚市等已經(jīng)出臺規(guī)章,更多地體現(xiàn)在各地工商局出臺的規(guī)章更多。社會規(guī)范,主要表現(xiàn)為各大商業(yè)銀行和保險公司等金融機構(gòu)為了自己的利益規(guī)定在貸款信用條件。
第三，立法范圍狹窄。往往局限某一個側(cè)面、尺度不一、內(nèi)容膚淺。北京市《行政機關(guān)歸集合公布企業(yè)信用信息管理辦法》,僅僅限于歸集、公布使用,信用范圍限于企業(yè),主體限于行政機關(guān)。深圳市《企業(yè)信用征信與評級管理辦法》限于企業(yè)征信、評級管理辦法。
(二)為什么要把信用權(quán)行政立法當(dāng)作重點
1、即使我國民法典規(guī)定保護(hù)信用權(quán)，目前只有三條。沒有具體規(guī)定。
2、如果信用規(guī)則立法不明確，對信用權(quán)的立法就不可能明確，就象會計師事務(wù)所驗資評估操作規(guī)范不明確，其侵權(quán)民事責(zé)任就難以界定一樣的道理，皮之不存，毛將焉附。
3、這符合我國對信用大廈整個立法的大趨勢，單獨信用權(quán)的立法不足取。這是一個主次大問題，信用立法更緊迫，如果信用權(quán)保護(hù)的立法不完整明確（目前也不可能）甚至基本問題判斷失誤，就會大大加重信用制度建立的壓力，對整個社會利益的衡量來看也是不值得的。
（三）在信用行政立法中對信用權(quán)的立法保護(hù)建議
1、在立法技術(shù)上，重點要提高立法檔次及其法律效力。國家經(jīng)濟(jì)是全國性的，信用守則就不應(yīng)是區(qū)域性的。建議由國務(wù)院制定《信用管理（暫行）條例》，如果有關(guān)信用權(quán)的具體規(guī)范目前還不成熟，可以通過立法授權(quán)某某部委報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布相應(yīng)的實施細(xì)則。
2、在立法原則上，要明確“禁止權(quán)利濫用原則”。
3、在行為規(guī)范上，要盡量全面。按主體對象分國家機關(guān)信用、政府信用、企業(yè)信用、個人信用；按行為包括調(diào)查、披露、評估、評級等，立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這些方面規(guī)則，這樣才能構(gòu)成較全面的信用權(quán)規(guī)范體系。
四、信用權(quán)刑事立法研究
我國目前沒有對信用權(quán)刑事立法，這和民事行政立法不同。將來對信用權(quán)刑事立法遇到的第一個障礙，和民事、行政立法一樣，必須要解決信用權(quán)到底是人格權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)問題，否則滿盤皆輸。更何況罪行法定是不得逾越的門檻，“比照”其他名譽權(quán)或財產(chǎn)罪處罰是被禁止的。按照我國民法學(xué)者觀點，刑事立法的結(jié)果還會分成兩派：主張人格權(quán)性質(zhì)的劃歸為侵犯人身權(quán)利罪，主張財產(chǎn)權(quán)利的劃歸財產(chǎn)罪。按照本文信用權(quán)兼具人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)觀點，似乎更不符合刑法體系，這是理解誤區(qū)。
對于這種兼具人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的混合權(quán)利的刑事處罰，《中華人民共和國刑法》并沒有這樣的分類。但是諸如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的刑事追究都是按照財產(chǎn)刑追究的。同樣的道理，既然信用權(quán)更主要的屬性是財產(chǎn)權(quán)屬性，也就可以納入財產(chǎn)刑進(jìn)行立法處理。其次，侵犯信用權(quán)人格權(quán)幾乎很難具有社會危害性足以構(gòu)成犯罪，這和侵害著作權(quán)人身權(quán)的侵害后果幾乎就是一樣的，因此按照現(xiàn)行刑法精神是不予追究的，需要追究的是侵犯信用權(quán)財產(chǎn)權(quán)客體的刑事違法行為。
至于信用權(quán)犯罪的構(gòu)成條件，我想和著作權(quán)犯罪的立法精神是一致的。難點有兩個，一個是侵權(quán)后果什么才算數(shù)額較大，另一個是主觀上過失是否構(gòu)成犯罪?著作權(quán)犯罪的司法解釋為個人違法所得數(shù)額在2萬元以上，單位違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額較大。對信用權(quán)來講，應(yīng)當(dāng)大大提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。理由是信用權(quán)侵害的客體是社會上的經(jīng)濟(jì)能力客觀評價，并不象著作權(quán)犯罪侵害的客體是當(dāng)事人直接經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)利。其次，在主觀方面，我認(rèn)為采取和著作權(quán)犯罪一樣的直接故意條件比較現(xiàn)實，過失行為不構(gòu)成本罪�！ �
五、律師的信用權(quán)立法保護(hù)
律師的信用與信用權(quán)，是全國的一個縮影。律師信用受到了挑戰(zhàn)，曾經(jīng)作為去年全國律師論壇大會討論的一個主題。律師的信用權(quán)保護(hù)還沒有引起重視。根據(jù)本文上述研究成果，談?wù)劼蓭熜庞脵?quán)立法保護(hù)。
1、 律師信用權(quán)具有鮮明的財產(chǎn)權(quán)屬性和人格權(quán)屬性。
律師界行內(nèi)人都知道，好的律師信用口碑能帶來經(jīng)濟(jì)利益,信用權(quán)是一種經(jīng)濟(jì)利益價值趨向.另外,我國大部分律師還是個人化服務(wù),并不是律師事務(wù)所整體服務(wù),因此律師信用也是人格服務(wù)的一部分。應(yīng)當(dāng)大力宣傳信用權(quán)雙重屬性，如果每個律師事務(wù)所和律師都能深切感受到它的“名利雙收”，就會主動積極地建立律師信用，改變主管部門大力呼吁而成效較小的被動局面。
2、 律師信用權(quán)的立法關(guān)鍵是司法部的信用立法規(guī)范。
不但要改變由地方司法局（各自為政）和全國律師協(xié)會（非法律效力）制定規(guī)范的局面，又要解決法律效力的范圍與層次，因此應(yīng)由司法部制定律師信用管理規(guī)章。通過信用行政立法保護(hù)信用權(quán)。
（1）規(guī)范主體包括律師、律師事務(wù)所、司法主管部門、律師協(xié)會、有關(guān)當(dāng)事人。
（2）保護(hù)兩個方面包括：從對象上，包括對律師及律師事務(wù)所的信用權(quán)保護(hù)，也要提及含有部分對有關(guān)當(dāng)事人信用權(quán)的保護(hù)。
（3）規(guī)范行為包括：
律師對外業(yè)務(wù)行為：要對可能侵犯他人信用權(quán)的律師業(yè)務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范。例如律師調(diào)查對方資信、律師對客戶資信資料或檔案資料的保管與公布（不論采取寫書、律師所網(wǎng)上刊登、電臺采訪等方式）、相關(guān)的律師聲明、律師法律意見報告等。目前律師協(xié)會出臺的辦案指導(dǎo)規(guī)則說起到了很大作用，可以把其中需要強制性的規(guī)范納入規(guī)章里。有的還需完善，如律師應(yīng)當(dāng)客觀、公正地收集、記錄、制作、保存自然人、法人的信用資料，者需要制定具體規(guī)則。
律師之間內(nèi)部行為：律師之間和律師事務(wù)所之間不得“窩里斗”。涉及捏造或散步虛假律師信用的，要按照犯不正當(dāng)競爭法處理，也可以要求按照信用權(quán)侵權(quán)案件處理。
律師管理行為：主管司法部局或律師協(xié)會的行為是重要組成部分。如受到投訴后，對律師和律師事務(wù)所的信用情況的調(diào)查、披露、獎懲、評級等方面都涉及到律師本人和律師事務(wù)所的信用權(quán)利保護(hù)。建議制訂具體調(diào)查、聽證、異議制度救濟(jì)程序規(guī)則；在公開披露前應(yīng)當(dāng)聽取投訴人對公開與公開方式的意見；在頒布榮譽稱號前應(yīng)事先公開評比規(guī)則與候選人等等。
還有，就是需要律師協(xié)會、司法部要對涉及信用或信用權(quán)方面的律師事務(wù)進(jìn)行調(diào)查研究，和其他主管部門協(xié)商處理意見。例如律師調(diào)查問題，目前是否由司法部和國家工商局聯(lián)合出臺檔案律師閱卷規(guī)則與收費辦法，和建設(shè)部、公安部、人民銀行等等國家機關(guān)也聯(lián)合出臺這樣的辦法。最好，建議國務(wù)院或人大立法時寫入這樣的條款：凡各國家機關(guān)沒有明文禁止查閱的資料，有義務(wù)配合律師依法調(diào)查；凡不屬于企事業(yè)法人或自然人商業(yè)秘密、個人隱私的情形，有義務(wù)配合律師的依法調(diào)查，法律另有規(guī)定的除外。
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