[ 嚴(yán)健 ]——(2004-7-24) / 已閱61600次
不管康德的等量報(bào)應(yīng)還是黑格爾的等價(jià)報(bào)應(yīng)都是基于報(bào)應(yīng)主義理論。報(bào)應(yīng)論是早期死刑存置論最根本的立論。康德認(rèn)為的刑罰應(yīng)該和犯罪的形態(tài)的等同就是正義，強(qiáng)調(diào)的是一種平等性，將平等甚至視為爭議的基本要求，因而刑法的平等導(dǎo)致對等量性的追求。從而認(rèn)為保留死刑是因?yàn)樗佬膛c殺人等行為具有行為與刑罰之間具有平等性。但是康德的這種等量報(bào)應(yīng)理論本身在邏輯上就是矛盾的，一方面他提出犯罪與刑罰之間形態(tài)的等同，而另一方面而否定“以牙還牙，以血報(bào)血”這種原始的同態(tài)復(fù)仇的方法。這是康德等量報(bào)應(yīng)理論基于死刑存置中難以回避的問題。
這樣在康德之后，黑格爾就提出等價(jià)報(bào)應(yīng)，認(rèn)為犯罪與刑罰之間的價(jià)值的等同，從而替代康德的性狀的等同，這是黑格爾等價(jià)報(bào)應(yīng)的一大特色。死刑的價(jià)值本身就在于生命，而與生命等價(jià)的只有生命，因此對殺人者處以死刑完全是必要的和正當(dāng)?shù)�，因�(yàn)闆]有別的東西可以替代生命的價(jià)值。他從物的使用價(jià)值出發(fā)，推演出物的交換價(jià)值，也即一般意義上的價(jià)值，是具有一定科學(xué)性的。[13]但是價(jià)值之評判畢竟是人主觀的認(rèn)識，而主觀的認(rèn)識是隨著一些客觀事物的變遷而改變的�？赡茉谀硞�(gè)時(shí)期，財(cái)物的價(jià)值可以相對的等同于自由，但是也可能在某些時(shí)期，財(cái)物的價(jià)值僅僅等同于財(cái)物，這就反映了人類對價(jià)值的評判不是永恒不變的，而是時(shí)時(shí)變遷的。因此黑格爾的這種等價(jià)報(bào)應(yīng)對價(jià)值的比較過分絕對化，因此是存在缺陷的。
從功利論出發(fā)的主張死刑具有最大的個(gè)別預(yù)防功能的刑事實(shí)證學(xué)派學(xué)者,不乏其人。加羅法洛主張的死刑可以把犯罪人徹底的排除在社會(huì)圈，剝奪其社會(huì)權(quán)利，便是此種立論的外在表現(xiàn)。死刑確實(shí)可以消除犯罪人再犯的可能性，而達(dá)到特殊預(yù)防的作用，這是別的任何刑罰方法都無法比擬的。道理十分簡單，死刑剝奪的是人的生命，當(dāng)然的也永遠(yuǎn)的剝奪了犯罪人再次犯罪的能力了，所謂的“鬼魂犯罪殺人”卻只存在于一些魔鬼小說中。而其他刑罰方法卻不可能徹底的剝奪犯罪人再次實(shí)施犯罪的可能性，不管從邏輯分析還是這是現(xiàn)實(shí)情況看，這是個(gè)不爭的事實(shí)。但是對于犯罪人真的需要排斥出社會(huì)圈嗎？這種排斥是必要的嗎？刑罰的屬性之一就是教育屬性，如果判處一個(gè)人死刑，那么怎樣去體現(xiàn)刑罰屬性呢？另外像加羅法洛的這種刑罰觀是建立在自然法則之上，而自然法則是否存在本身就存在極大的爭議，因此死刑保留論中從功利出發(fā)的此種立論也并非無懈可擊。
三. 死刑價(jià)值之分析
從死刑存廢之爭看，筆者認(rèn)為不管是死刑的存置論還是廢除論，他們的理論基礎(chǔ)或者是基本立論都存在合理的一面，這些合理因素是長達(dá)兩個(gè)世紀(jì)的死刑存廢之爭所留下來的寶貴財(cái)富，也為現(xiàn)在的死刑制度的設(shè)置和發(fā)展都起到了很大的影響作用。同時(shí)，死刑存廢論也都存在著各自不合理的地方，而這些不合理的因素是死刑存廢論的理論糟粕或誤區(qū)，這些不合理因素可能影響我們對死刑正確的認(rèn)識和全面的評價(jià)，也極易將死刑研究引入歧途。
正確認(rèn)識死刑價(jià)值是我們對待死刑制度時(shí)，首先需要做出的反應(yīng)。任何刑罰的方法都以其存在的一定價(jià)值作為其存在的依據(jù)與前提，死刑作為刑罰的一個(gè)刑種亦不例外。從持廢除論的貝卡里亞、邊沁等還是持存置論的康德、黑格爾等人，他們在論證死刑廢除論亦或存置論時(shí)，其根本的出發(fā)點(diǎn)都是死刑的基本價(jià)值。因此，從價(jià)值論的角度來審視死刑制度存在的根據(jù)，才是考察死刑的最重要的一個(gè)基點(diǎn)。
價(jià)值本身是一個(gè)哲學(xué)范疇的概念，其具有多種含義和豐富的內(nèi)涵。在法學(xué)上，有些西方學(xué)者將法律的價(jià)值界定為秩序、公平與個(gè)人自由；我國則有學(xué)者認(rèn)為刑法的價(jià)值包括公正、謙抑和人道。[14]刑罰價(jià)值是社會(huì)自由意志活動(dòng)的產(chǎn)物，其價(jià)值就應(yīng)該是滿足社會(huì)需求的某種東西。換句話說，就是刑罰對于社會(huì)有用的，而且為社會(huì)所追求的，便是刑罰的價(jià)值的基本內(nèi)容。刑罰是一種法律的制裁手段，其價(jià)值當(dāng)然不能離開法律的價(jià)值范圍之外。因此筆者認(rèn)為，刑罰的價(jià)值歸根到底，可以用效益、公正與人道來表述。而死刑是刑罰的一個(gè)刑種，因此分析死刑的基本價(jià)值時(shí)也應(yīng)當(dāng)從死刑是否符合刑罰的效益、公正與人道性進(jìn)入。
（一）死刑的效益性分析
刑罰的效益性是產(chǎn)生于刑罰之于法律的秩序價(jià)值之中。所謂效益，也就是指效果和利益。[15]死刑的效果產(chǎn)生于死刑的功能之上，而利益則是由死刑功能產(chǎn)生的效果作為產(chǎn)出或收益，與死刑對于人之權(quán)利的剝奪作為投入或代價(jià)而產(chǎn)生的投入產(chǎn)出比，確切的說是指作為收益的死刑所實(shí)際保護(hù)的權(quán)益扣除作為成本的死刑所實(shí)際剝奪的權(quán)益后的剩余值。
1.死刑的效果
死刑的效果主要是體現(xiàn)在死刑基于犯罪人之上而產(chǎn)生的某種實(shí)際效果與作用。死刑的功能是死刑效果的前提，刑罰的功能在于預(yù)防犯罪，具體說在于一般預(yù)防與特殊預(yù)防。死刑作為刑罰的一種方法，其功能也表現(xiàn)在一般預(yù)防功能與特殊預(yù)防功能。
（1）.死刑的一般預(yù)防功能
一般預(yù)防是指通過對犯罪人使用一定的刑罰，對社會(huì)上的其他人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。而一般預(yù)防又可具體分化為對被害人的功能和對社會(huì)的功能。具體而言，對被害人產(chǎn)生的是一種安撫功能，即滿足被害人要求懲罰犯罪的強(qiáng)烈愿望，撫慰其受到的精神創(chuàng)傷，并使其盡快從犯罪所造成的痛苦中解脫出來。[16] 對于死刑的安撫功能，我們無須做太多的論證，因?yàn)榫腿缤佬讨跉⑷苏�，在“殺人者死”這樣的當(dāng)前思想基礎(chǔ)下，讓殺人者償命比什么都可以更好的安撫受害者家屬的心靈創(chuàng)傷。對社會(huì)的功能即一種社會(huì)預(yù)防，也就是說以刑罰的嚴(yán)厲后果警告社會(huì)上的其他人，告誡他們不要去犯同樣的罪，否則將受到刑罰的懲罰，從而產(chǎn)生防衛(wèi)社會(huì)的功效。防衛(wèi)社會(huì)，需要的是一種威懾效果。不管承不承認(rèn)，死刑的威懾效果是十分明顯的，威懾里的大小在于刑罰的嚴(yán)厲性，死刑剝奪的是人最基本的權(quán)利：生命，因此在如此嚴(yán)厲的刑罰下，死刑的社會(huì)預(yù)防功能也是顯而易見的。
（2）.死刑特殊預(yù)防功能
特殊預(yù)防功能，亦稱個(gè)別預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定刑罰，使其永遠(yuǎn)或一段時(shí)間內(nèi)喪失再犯能力。死刑的特殊預(yù)防功能比其一般預(yù)防功能更為明顯，因?yàn)樗佬虅儕Z的是人的生命，而人的活動(dòng)所需要的基礎(chǔ)便是使人作為人而去為一切行為的生命。當(dāng)人的生命被剝奪后，其便不再具有這個(gè)基礎(chǔ)，也不可能再去為任何的行為，自然也不可能再去為犯罪行為了。因此死刑的特殊預(yù)防功能也較其他刑罰方法更大。
2.死刑的利益
死刑的利益就是作為收益的死刑所實(shí)際保護(hù)的權(quán)益扣除作為成本的死刑所實(shí)際剝奪的權(quán)益后的剩余值。死刑所保護(hù)的某種利益是死刑的收益或稱之為產(chǎn)出，死刑的耗費(fèi)則作為死刑的投入或稱為為死刑成本。死刑的成本就是死刑剝奪的內(nèi)容，死刑剝奪的是人的生命，而生命的價(jià)值卻是具有一個(gè)唯一性，因此死刑的成本便是一個(gè)“不變價(jià)”。由此可見，死刑的利益大小是和其所保護(hù)利益大小成正比的。當(dāng)保護(hù)利益大時(shí)，死刑的收益亦大；當(dāng)死刑保護(hù)的利益較小時(shí)，死刑產(chǎn)生的收益亦較小。死刑的利益分析便是對死刑投入與產(chǎn)出的分析，其基本準(zhǔn)則在于死刑所所保護(hù)的利益越大那么我們就可以說死刑更符合利死刑的利益價(jià)值，反之則死刑不具有利益價(jià)值。
刑法保護(hù)的是某種法益，而刑罰剝奪的則是因犯罪行為而喪失的某種權(quán)益。從存在死刑的各國刑法規(guī)定來看，死刑一般是規(guī)定在一些罪行極其嚴(yán)重的罪名之上，例如在一些非法剝奪他人生命、嚴(yán)重危害公共安全或者嚴(yán)重危害國家安全的罪名上。而這些被法律所保護(hù)的法益在利益比較上都至少不低于死刑所剝奪的利益。例如非法剝奪他人生命的一些罪名，刑法所保護(hù)是他人的生命，而由此配置死刑，剝奪的亦是生命，生命與生命的比較，至少可以說明所保護(hù)的利益不低于被剝奪的利益，從而可以認(rèn)為是一種投入與利益保護(hù)想等；而當(dāng)死刑配置于危害公共安全或國家安全的罪名上，刑法保護(hù)的便是高于個(gè)人生命的公共安全或國家安全，其配置的死刑從成本上說可以認(rèn)為是小于收益的。而當(dāng)所保護(hù)利益大于所剝奪利益的時(shí)候，死刑功能達(dá)到最大而投入?yún)s較小時(shí)，我們可以認(rèn)為這是一種“有利可圖”。所以死刑規(guī)定在一些非法剝奪他人生命、嚴(yán)重危害公共安全或者嚴(yán)重危害國家安全的罪名上，是符合死刑利益價(jià)值的
3.死刑的效益性總結(jié)
通過以上分析，我們不難看出，死刑的效果較其他刑罰大，而在利益性上卻要分不同情況看待。綜合考慮便不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：在一些保護(hù)法益價(jià)值大于生命價(jià)值的罪名上，例如非法剝奪他人生命、嚴(yán)重危害公共安全或者嚴(yán)重危害國家安全的罪名上配置死刑，由于其效果最大同時(shí)收益大于投入因此具有利益性，因此，這時(shí)的死刑是具有效益性的。而在一些保護(hù)法益小于生命價(jià)值的罪名中，例如在一些侵犯財(cái)產(chǎn)罪名上或一些侵犯人身健康的罪名上配置死刑，雖然死刑的功能仍然達(dá)到最大性，但由于所保護(hù)的利益比較中，作為收益的財(cái)產(chǎn)價(jià)值明顯小于人之生命價(jià)值，因此沒有達(dá)到保護(hù)利益的最大化，所以我們可以說，這時(shí)的死刑是沒有效益性可言的。
（二）死刑的公正性評析
公正性也是刑罰的基本價(jià)值之一。刑罰的公正性是產(chǎn)生于刑罰基于作為法律價(jià)值之一的公平的實(shí)現(xiàn)關(guān)系之中。公正指公平正直，沒有偏私，即公平和正義。[17]因此死刑的公正性分析也要從公平與正義進(jìn)入，細(xì)言之就是分析死刑的公正性內(nèi)容時(shí)，看死刑自身存在是否正當(dāng)，死刑運(yùn)用是否公平。
1.死刑存在的正當(dāng)性評析
從歷史角度看，死刑存在的正當(dāng)性很少受到質(zhì)疑，哪怕是死刑廢除論學(xué)者，也很少在論述其廢除觀點(diǎn)時(shí)對死刑存在的正當(dāng)性進(jìn)行發(fā)難，因此，死刑的正當(dāng)性幾乎成為一個(gè)不容置疑的命題了。但是也有少數(shù)學(xué)者對此發(fā)難，例如意大利著名的刑法學(xué)家貝卡里亞，其從社會(huì)契約的基礎(chǔ)上，否認(rèn)國家擁有判處公民死刑權(quán)利，從而認(rèn)為死刑存在的非正當(dāng)性。但是正如筆者在上文所分析的，貝卡里亞的分析是建立在一種虛幻的理論基礎(chǔ)之上——社會(huì)契約論，以此作為否認(rèn)死刑的依據(jù)，顯然是軟弱無力的。刑罰是作為懲治犯罪，防衛(wèi)社會(huì)的法律制裁手段出現(xiàn)的。死刑是最原始的刑罰方法，是基于原始的“以命償命”式的同態(tài)復(fù)仇的思想下產(chǎn)生的，其本身就是原始社會(huì)公正要求的產(chǎn)物。犯罪被認(rèn)為是一種惡因，而死刑作為惡果表現(xiàn)形式之一，從而產(chǎn)生一種派生與被派生的關(guān)系，是一種先驗(yàn)的、天然的正當(dāng)。因此死刑存在的正當(dāng)性是應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的。
2.死刑運(yùn)用的公平性評析
死刑的存在符合正當(dāng)性，但是并不意味著死刑便具有公正性。因?yàn)樗佬檀嬖诘恼?dāng)性僅僅是死刑公正性價(jià)值的一個(gè)組成部分，只有當(dāng)死刑運(yùn)用的具有公平性，才可以說，死刑具有公正性價(jià)值。死刑運(yùn)用的公平性指的是死刑必須運(yùn)用在一些必要的犯罪上方屬于公平，換句話說，只有對一些必要的犯罪使用死刑才符合死刑適用的公平性。那何謂公平呢？從目前的社會(huì)觀念看，等價(jià)觀念是實(shí)現(xiàn)公平的基礎(chǔ)。刑罰的屬性包括懲罰屬性和教育屬性，并且以懲罰屬性為主，這就意味著刑罰不可能實(shí)現(xiàn)一種絕對的等價(jià)、一種一對一的利益等價(jià)。因此這種等價(jià)觀念在死刑運(yùn)用上的表現(xiàn)就是死刑所保護(hù)的利益必須大于或者等于其所剝奪的利益方可能形成一種“等價(jià)”，也只有這樣方能達(dá)到死刑適用的公平。
死刑剝奪的是人的生命，因此如果死刑的適用要符合公平，那么死刑所適用的犯罪，必須侵犯的權(quán)益高于個(gè)人生命，這樣才能形成一個(gè)“等價(jià)”。與人的生命能形成“等價(jià)”關(guān)系的，從微觀看，只有生命。因?yàn)閷τ趥�(gè)人來說，生命是至高無上的，沒有任何東西比生命更“值錢”。因此對于侵犯個(gè)人權(quán)益的犯罪而言，只有對于故意殺人罪與死刑之間才能形成一個(gè)“等價(jià)”關(guān)系，從而達(dá)到死刑的公平性。但是從宏觀而言，人是自然意義上的人的同時(shí)，還是社會(huì)意義上的人。因此生命在微觀上屬于一種至高無上的權(quán)益的同時(shí)，其在宏觀的社會(huì)上也具有特定的權(quán)益價(jià)值。個(gè)人是社會(huì)組成的細(xì)胞，因此個(gè)人的一切權(quán)利都是社會(huì)權(quán)利的一部分。國家是社會(huì)權(quán)益的保護(hù)者，國家的安全當(dāng)然的比個(gè)人利益重要，因此對于侵害國家安全的犯罪適用死刑也是可能符合“等價(jià)”觀念，從而達(dá)到死刑的公平性的。另一方面，如前所述，個(gè)人的一切權(quán)利都是社會(huì)權(quán)利的一部分，社會(huì)利益是個(gè)人利益的集合，因此社會(huì)公共安全毫無疑問的高于個(gè)人生命，所以在危害公共安全罪中適用死刑，也是可能符合“等價(jià)觀念”而形成死刑的公平性。
需要指出的是，筆者認(rèn)為，等價(jià)觀念是人的一個(gè)主觀判斷，而主觀判斷是隨著文化背景、人文思想等因素的變化而變化的。從目前社會(huì)的一般價(jià)值觀而言，個(gè)人生命、公共安全、國家安全的價(jià)值均不低于個(gè)人生命。但是，社會(huì)在前進(jìn)，觀念在改變，也許在將來的某天人們對于個(gè)人、社會(huì)、國家的關(guān)系會(huì)有不同的理解，從而影響“等價(jià)觀念”。因此筆者認(rèn)為死刑適用的公平性中的公平是一個(gè)相對的公平、不穩(wěn)定的公平。
3.死刑的公正性總結(jié)
死刑的存在具有天然的、先驗(yàn)的正義，而死刑適用于殺人罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪，都是符合社會(huì)“等價(jià)觀念”，而達(dá)到死刑的公平性。因此我們可以說與死刑效益性一樣，死刑在存置于殺人罪、危害國家安全罪、危害公共安全罪中是符合公正性價(jià)值的。但是鑒于死刑適用公平性的相對性和不穩(wěn)定性，筆者認(rèn)為對于整個(gè)死刑公正性而言也是一個(gè)相對價(jià)值概念，是一個(gè)可能變動(dòng)的概念。
（三）死刑人道性評析
刑罰的人道性是產(chǎn)生于刑罰基于作為法律價(jià)值之一的個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)關(guān)系之中。個(gè)人自由是刑罰人道性的前提，雖然刑罰是以剝奪人的重要權(quán)益為內(nèi)容，但是刑罰的人道性要求刑罰剝奪的不能是人最基本的權(quán)益�；诜蓚�(gè)人自由價(jià)值而產(chǎn)生的不能對個(gè)人剝奪基本權(quán)利構(gòu)成了刑罰人道性的實(shí)質(zhì)淵源。[18]基于此淵源，我們可以把死刑是否具有人道性評判歸納為死刑剝奪的是否為人的基本權(quán)益，如果死刑是以剝奪人基本權(quán)益為內(nèi)容，那么就可以認(rèn)為死刑是不符合刑罰人道性要求，從而認(rèn)定死刑的不人道性。死刑是以剝奪人生命權(quán)益為基本內(nèi)容的刑罰，由此可見對生命的認(rèn)識是判斷死刑是否符合人道性要求的決定因素。
在人的所有權(quán)利中，生命是人最基本的權(quán)利。一方面，生命是人存在的標(biāo)志。人之所以成為人，是以生命作為前提和依據(jù)的。試想，如果連生命都沒有了，還能稱呼為人嗎？另一方面，生命是個(gè)人其他權(quán)益存在的基礎(chǔ)和載體。生命的喪失和終結(jié)同時(shí)意味著其他權(quán)益的喪失和終結(jié)。試想，生命的喪失和終結(jié)就是人的消滅，而當(dāng)人都不存在的時(shí)候，其他權(quán)利還有存在的可能性嗎？
正是由于生命作為人存在的唯一標(biāo)準(zhǔn)，以剝奪人生命的死刑必定不能達(dá)到刑罰的人道性要求，從而得出死刑不人道的結(jié)論。其理由便是死刑剝奪了人最基本的權(quán)益——生命。刑罰人道性的本質(zhì)內(nèi)涵也要求，即使刑罰剝奪人的重要權(quán)益，但是同時(shí)也要把被剝奪權(quán)益人當(dāng)人看。死刑在剝奪生命的同時(shí)意味著不再把人當(dāng)人看待，而當(dāng)成物。[19]因?yàn)樯侨舜嬖诘奈ㄒ粯?biāo)準(zhǔn)，對生命的剝奪就是對人存在的否定，因?yàn)槭ド摹叭恕笔菦]有任何社會(huì)意義的。
死刑的不人道不僅表現(xiàn)在對基本權(quán)益的剝奪，同時(shí)表現(xiàn)在死刑不可避免的順帶剝奪了人的其他所有權(quán)益。[20]死刑雖然在形式上剝奪的僅僅是人的生命權(quán)，但是人生命權(quán)以外的所有權(quán)利均是基于生命權(quán)基礎(chǔ)之上的，依附于生命。死刑邏輯上確實(shí)剝奪的僅僅是人的生命，但是當(dāng)生命失去的時(shí)候，其他所有權(quán)利都不可避免的一起隨著生命的剝奪而剝奪。因此死刑在剝奪生命的同時(shí)，必然順帶的剝奪了人的其他所有權(quán)利。而刑法人道性則要求刑罰不能剝奪應(yīng)受剝奪權(quán)利之外的權(quán)利，也即刑罰只能剝奪應(yīng)該剝奪的權(quán)益而不能剝奪該具體刑罰內(nèi)容之外的權(quán)益。由此可見，死刑的不人道性。
死刑的不人道性也得到了世界范圍內(nèi)的廣泛認(rèn)同。國際人權(quán)組織大多對死刑的不人道做過詳細(xì)的論述，而且也向聯(lián)合國提交過基于死刑不人道而要求廢除死刑的請求。聯(lián)合國也不斷通過一些決議從保護(hù)人權(quán)出發(fā)暗示死刑的不人道性，例如《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等等。綜上所述，死刑的不人道性即在邏輯辨證中成立，亦得到現(xiàn)實(shí)生活中的廣泛認(rèn)可。
（四）死刑價(jià)值的綜合評說
從筆者以上的分析表明，死刑是一種具有效益性、公正性但不人道的刑罰。如果基于前兩個(gè)價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)保留死刑，而如果從人道性看，我們又應(yīng)該廢除死刑。死刑的價(jià)值沖突決定了死刑的命運(yùn)。
人類始終存在著對正義的追求，正義如同日月星辰一樣始終照耀著、指引著人類追求理想社會(huì)狀態(tài)的發(fā)展道路。正義是人類追求的首要目標(biāo)，與正義對應(yīng)的公正因此成為了人們制定法律后的首要追求目標(biāo)，或者說公正價(jià)值居于法律價(jià)值首要位置�；诜蓛r(jià)值實(shí)現(xiàn)中的刑罰價(jià)值也受到法律價(jià)值輕重次序的決定。公正性當(dāng)然的也就成為刑罰的首要價(jià)值，而作為刑罰刑種的死刑，公正性也就理所當(dāng)然的成為死刑價(jià)值的核心。
從公正性角度看，在社會(huì)的等價(jià)交換觀念引導(dǎo)下，死刑配置、適用于一些特殊犯罪是具有公正性的。但是正如筆者在上文所分析的，等價(jià)觀念是人的一個(gè)主觀判斷，而主觀判斷是隨著文化背景、人文思想等因素的變化而變化的，因此死刑的公正性價(jià)值并非是一個(gè)永恒不變的價(jià)值。
從人道性我們得出的結(jié)論是死刑的廢除。但是由于死刑公正性價(jià)值的首要性和核心地位，死刑的人道性價(jià)值必須服從公正性價(jià)值。然而，從社會(huì)發(fā)展的角度看，死刑的人道性與公正性正在逐漸的交叉融合，公正性的判斷已經(jīng)不僅僅是死刑的公正與公平。而是慢慢的以人道性作為公正性成立的前提和基礎(chǔ)。因?yàn)椋鐣?huì)是由無數(shù)的人構(gòu)成，犯罪人也是社會(huì)的一員，對待犯罪的態(tài)度在一定程度反映了社會(huì)的公正、正義程度。從歷史的發(fā)展看，這種人道性融于公正性是有目共睹的，歷史上一些殘酷肉刑，由于其非人道化而逐漸的退出了歷史的舞臺，雖然這些肉刑從現(xiàn)在的公正性分析是存在一定合理性的，但是由于人道性的逐漸融入導(dǎo)致公正性的整體評價(jià)受到了很大的“折扣”。所以筆者認(rèn)為，隨著國際人權(quán)觀念的普及和民權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人道性越來越為人們所認(rèn)可，社會(huì)的等價(jià)觀念也隨著這種人道性的增強(qiáng)而在刑罰的公正性價(jià)值有所改變。可以設(shè)想，在人道性越來越重視的背后，死刑的公正性基礎(chǔ)將受到前所未有的挑戰(zhàn)，可以預(yù)計(jì)，也是筆者希望：死刑在將來的某天由于失去了公正性價(jià)值的保護(hù)而逐漸走向衰亡。
四. 我國死刑制度現(xiàn)狀
我國是四大文明古國之一，早在大禹時(shí)期就有死刑這種刑罰。在漫長奴隸社會(huì)和封建社會(huì)中，死刑基本上作為第一刑罰予以使用。進(jìn)入新中國后，我國為了打擊和鎮(zhèn)壓反革命分子，在政府制定的一些法律中也規(guī)定了死刑。79年刑法典頒布，到后來97年修改刑法，哪怕至今，不管是我國的刑事政策、立法還是司法，對于死刑都是情有獨(dú)鐘的。刑事政策則從來未對死刑真正開過“綠燈”，死刑也同樣充斥著我們的刑法典，并且實(shí)踐中大量的重刑犯人被判處死刑。
（一）我國死刑之刑事政策現(xiàn)狀
我國雖然歷來對于死刑政策都是表面的軟化處理，提出“不可不殺”、“盡量少殺”、“防止錯(cuò)殺”等口號。其中“盡量少殺”又可具體化為“可殺可不殺的，不殺”。但是真正到了體現(xiàn)刑事政策的時(shí)候，卻往往是360度的大轉(zhuǎn)彎。從20世紀(jì)80年代開始的歷次嚴(yán)打活動(dòng)中看，在亂世必用重典的刑事指導(dǎo)思想下，原來“可殺可不殺的，不殺”的死刑口號卻演變?yōu)椤翱蓺⒖刹粴⒌�，殺”、“為了不放縱犯罪，要多殺”等重刑思想口號。雖然在1997年和1998年我國分別簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》與《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，開始逐漸重視在堅(jiān)持打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪的同時(shí)，保護(hù)特殊群體的人權(quán)問題。但是這種根深蒂固的重刑思想和重刑文化背景卻并沒有得到根本醫(yī)治。而這種刑事政策卻直接影響著我國的立法與司法。
（二）我國死刑之立法現(xiàn)狀
刑事政策首先體現(xiàn)在立法上，死刑亦是如此。從原先79刑法的28個(gè)死刑罪名到97刑法的68個(gè)死刑罪名，正好反映了我國死刑政策的從限制到放寬的發(fā)展趨勢。當(dāng)然這種趨勢是建立在高犯罪率的基礎(chǔ)上，反映了立法者想通過死刑來鎮(zhèn)壓犯罪的目的，但是事實(shí)證明這是錯(cuò)誤的，犯罪率并未因死刑在立法上的增多而降低。目前《刑法》分則的十章犯罪中，除第九章瀆職罪以外，每一章都規(guī)定有死刑罪名。雖然較79年刑法對死刑進(jìn)行了部分限制，例如在總則中刪除了已滿16歲未滿18歲的人不適用死緩，從而徹底遵循了國際上對未成年人不適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)，但是在分則中大量規(guī)定了最高法定刑是死刑的罪名，并且其中一些罪名在適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)上較修改前有所降低。我國目前的立法現(xiàn)狀正好與目前的刑事政策相互輝映。
（三）我國死刑之司法現(xiàn)狀
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