[ 張玉敏 ]——(2000-11-5) / 已閱34255次
我國房屋買賣的程序是，首先由雙方當(dāng)事人達(dá)成關(guān)于房屋買賣的協(xié)議，然后到房地產(chǎn)交易所簽訂正式合同，之后，由雙方當(dāng)事人共同填寫《房屋買賣審批表》，請求交易所對房屋買賣進(jìn)行審批。此時，出賣人即應(yīng)將產(chǎn)權(quán)證交給交易所。交易所對合同內(nèi)容及房屋情況進(jìn)行內(nèi)審?fù)獠椋▽彶閮?nèi)容包括產(chǎn)權(quán)是否清楚、有無爭議、有無主張優(yōu)先購買權(quán)者，產(chǎn)權(quán)證記載和現(xiàn)場勘驗(yàn)是否相符，是否屬于依法不準(zhǔn)買賣的房屋等），經(jīng)審查符合法律要求者即依法批準(zhǔn)，當(dāng)事人在繳納各種稅費(fèi)后，由買受人申請產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。登記機(jī)關(guān)依法登記后，房屋買賣即告完成。對這一過程進(jìn)行分析后可以清楚地看出，當(dāng)事人之間的買賣合同屬于債權(quán)行為，而共同申請對房屋買賣審批的行為則屬于物權(quán)行為。因?yàn)楫?dāng)事人在申請審批表內(nèi)所表達(dá)的已經(jīng)不是僅僅負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)義務(wù)的債權(quán)合意，而是實(shí)際轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)的物權(quán)合意。審批機(jī)關(guān)所審批的，也正是這個物權(quán)合意而非債權(quán)。因此，可以說我國的房屋買賣須經(jīng)過三個程序：債權(quán)合意、物權(quán)合意和登記。筆者認(rèn)為，這三個程序不僅是我國目前交易實(shí)踐中采用的，而且在理論上是合理的、必須的。唯一需要研究的問題是，作為債權(quán)行為的房屋買賣合同，應(yīng)當(dāng)以到交易所簽訂標(biāo)準(zhǔn)合同為必要的形式要件，還是以公證的書面合同為形式要件。
綜上所述，在動產(chǎn)買賣和不動產(chǎn)買賣中，都存在著一個不同于債權(quán)合同的物權(quán)合意，不過在動產(chǎn)買賣中，這個物權(quán)合意往往包含在交付行為之中。在其他發(fā)生物權(quán)變動的場合，如質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)的設(shè)定，互易、贈與等，與此同理，在此不予贅述。
三 一些有代表性的立法對物權(quán)行為理論的態(tài)度
一般認(rèn)為，各國民法對物權(quán)行為理論的態(tài)度可分為四種類型。
第一種立法采納物權(quán)行為無因性理論，認(rèn)為物權(quán)行為是獨(dú)立于債權(quán)行為的一類法律行為，物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響�！兜聡穹ǖ洹肥堑湫偷拇�。
該法典在契約之債部分第313條規(guī)定：“1.
當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)讓與或受讓土地所有權(quán)為義務(wù)的契約，需有公證證書。2.未遵照上述形式訂立的契約，在完成讓與和登入土地登記簿冊后，其全部內(nèi)容為有效。”這一條是關(guān)于債權(quán)行為形式要件的規(guī)定。該法在關(guān)于土地權(quán)利的通則一章第873條（1）規(guī)定：“為了讓與土地所有權(quán)、為了對土地設(shè)定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利變更設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登于土地登記簿冊�！痹摋l規(guī)定是關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定，即物權(quán)的取得需有“權(quán)利變更的協(xié)議。
”“權(quán)利變更的協(xié)議”究竟指的是什么呢？ 該法典第925條關(guān)于土地所有權(quán)協(xié)議讓與的規(guī)定，可以向我們解釋這個問題。 該條規(guī)定：“依第873
條規(guī)定在移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)時須由讓與人和受讓人成立協(xié)議者（協(xié)議讓與），應(yīng)由當(dāng)事人雙方同時到場，向主管登記所表示之�！痹摋l規(guī)定說明其第873
條所說的“權(quán)利變更的協(xié)議”指的就是雙方當(dāng)事人在登記機(jī)關(guān)共同表示之移轉(zhuǎn)土地權(quán)利的意思。至于意思表示的形式該條未作規(guī)定。將上述三條規(guī)定聯(lián)系起來可知，按德國民法典規(guī)定，通過買賣合同取得土地所有權(quán)須經(jīng)三個法律程序：第一，雙方訂立經(jīng)公證的買賣契約；第二，雙方共同到登記所表示移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)的意思；第三，登記所進(jìn)行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。至于“權(quán)利變更的協(xié)議”和基本法律行為即債權(quán)合同的關(guān)系《德國民法典》第925a條規(guī)定：“協(xié)議讓與的意思表示僅在依第313條第1款規(guī)定，提示或同時成立關(guān)于協(xié)議所必要的證書時，始得接受之（該條系根據(jù)1953年3月5日法律增訂）�！痹摋l規(guī)定起碼說明，當(dāng)事人申請變更土地權(quán)利時，須提交符合形式要件的債權(quán)合同。
關(guān)于動產(chǎn)讓與《德國民法典》第929
條規(guī)定：“為讓與動產(chǎn)的所有權(quán)，必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)移轉(zhuǎn)由雙方成立合意�！痹摋l規(guī)定說明，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也須經(jīng)債權(quán)行為、物權(quán)行為和交付三個程序。
第二種立法雖承認(rèn)物權(quán)行為，但不承認(rèn)物權(quán)行為無因性理論�！度鹗棵穹ǖ洹肥堑湫痛�。
該法典第656條規(guī)定：“取得土地所有權(quán)， 須在不動產(chǎn)登記簿登記�！逼涞�657條規(guī)定：“轉(zhuǎn)移（土地）所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，
無約束力�！标P(guān)于登記的要求，該法典第963條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，
須依不動產(chǎn)所有人的書面聲明作成。該所有人對該不動產(chǎn)須有處分權(quán)�！贝颂帯八腥恕�，參照該條第二款的規(guī)定，應(yīng)解釋為讓與人�！�5〕
關(guān)于不動產(chǎn)變動登記和原因行為的關(guān)系《瑞士民法典》第974
條還規(guī)定：“凡無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記，為不正當(dāng)�！睂τ诓徽�(dāng)?shù)牡怯洠芎θ说迷V請更正登記。一般認(rèn)為，此規(guī)定表明該法典采有因說。但是，“無拘束力的法律行為”是否僅指原因行為尚值得研究。
由上述規(guī)定可知，按《瑞士民法典》的規(guī)定，通過買賣取得不動產(chǎn)所有權(quán)也須經(jīng)過三個法律程序，即原因行為、登記承諾和登記。登記承諾按其性質(zhì)應(yīng)為物權(quán)行為。瑞士民法典與德國民法典規(guī)定的區(qū)別在于：第一，后者規(guī)定登記的依據(jù)是雙方關(guān)于權(quán)利變動的協(xié)議，即物權(quán)合意，前者規(guī)定為所有人的登記承諾；第二，前者明確規(guī)定無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記為不正當(dāng)，得請求更正，而后者僅規(guī)定當(dāng)事人在向登記機(jī)關(guān)表示“物權(quán)合意”時須提示符合形式要求的債權(quán)行為的證書。
第三種立法不承認(rèn)物權(quán)行為，認(rèn)為債權(quán)行為直接發(fā)生物權(quán)變動的法律效力。《法國民法典》為典型代表。
該法典第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)，得因繼承、生前贈與、
遺贈以及債的效果而取得或轉(zhuǎn)移。”其第1583條又規(guī)定：“當(dāng)事人雙方就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人�！�
否認(rèn)物權(quán)行為的立法將物權(quán)的得喪變更直接納入債權(quán)行為的效力，這與債權(quán)效力的理論不相符合。而且，將物權(quán)變動這樣的既關(guān)系雙方利益又影響社會一般人利益的重大問題僅系于雙方當(dāng)事人之間的合意，缺乏可供第三人辨識的具有公信力的外部表征（公示），不僅有害交易安全，且過分偏向買受人而對出賣人有失公允，是不足取的。
有學(xué)者將奧地利民法作為另一種類型的代表，并概括為意思主義和交付主義相結(jié)合，以交付或登記為物權(quán)變動生效要件。認(rèn)為捷克斯洛伐克、匈牙利、民主德國民法典和1964年蘇俄民法典均屬于這種類型，這一類型的立法模式為世界潮流�！�6
〕這種劃分的問題出在形式主義地看問題。雖然這些民法典未如德國民法典和瑞士民法典那樣，明確規(guī)定交付和登記須有物權(quán)合意或登記承諾這樣的物權(quán)行為，但是，一個有效的交付本身必然包含有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的物權(quán)合意，不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記則必須有雙方的共同申請（讓與合意）或出賣人的登記承諾，否則登記機(jī)關(guān)便不會給予登記。所以，從實(shí)質(zhì)上看，以奧地利民法典為代表的這一類民法的規(guī)定，可歸于以瑞士民法典為代表的一類中去，即承認(rèn)物權(quán)行為，但采有因說。
四 物權(quán)行為理論是否違背常理損害出賣人的利益
反對物權(quán)行為理論的人們對物權(quán)行為理論的批評集中在二個問題上：第一，物權(quán)行為理論將生活中簡單的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓強(qiáng)行從法律上分解為相互獨(dú)立的三個行為，即債權(quán)合同，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的物權(quán)行為和移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，違背生活常理。他們以到商店買一付手套這種即時清結(jié)的買賣為例來論證物權(quán)行為理論的不合常理。第二，物權(quán)行為無因性理論嚴(yán)重?fù)p害出賣人利益，違背交易活動中的公平正義�！�7
〕其實(shí)，這些批評意見不過是當(dāng)初德國法學(xué)家對物權(quán)行為理論批評意見的重復(fù)。在筆者看來，這些批評意見是站不住腳的。
關(guān)于物權(quán)行為理論是否不合常理的問題，筆者認(rèn)為以到商店買手套這樣的即時清結(jié)買賣為例來批評物權(quán)行為理論是不妥當(dāng)?shù)�，因�(yàn)檫@個例子不具有典型性。債法中關(guān)于買賣合同的規(guī)定，基本上是針對非即時清結(jié)的遠(yuǎn)期買賣規(guī)定的。我們已經(jīng)證明，在遠(yuǎn)期買賣中，存在著獨(dú)立于債權(quán)合同的物權(quán)合意。至于即時清結(jié)買賣的性質(zhì)，筆者認(rèn)為是一種物權(quán)行為，即買賣雙方直接就標(biāo)的物及其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和價金形成合意并立即相互交付。在這里不存在一個相互允諾承擔(dān)義務(wù)的債權(quán)合同。因此，以即時買賣為例來批評物權(quán)行為理論，這種方法本身就是不科學(xué)的。
關(guān)于物權(quán)行為理論損害出賣人利益的批評，也缺乏充分的理論支持。批評者的理由是，按物權(quán)行為無因性理論，在標(biāo)的物交付之后，如發(fā)現(xiàn)買賣合同不成立或無效、被撤銷，因標(biāo)的物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，出賣人不能依據(jù)所有權(quán)享受物權(quán)保護(hù)，而只能要求返還不當(dāng)?shù)美?dāng)占有人破產(chǎn)或被強(qiáng)制執(zhí)行時，所有人的利益將受到嚴(yán)重?fù)p害。這個結(jié)論似乎是合乎邏輯的推論。批評者進(jìn)而指出，為了彌補(bǔ)所述缺點(diǎn)，“德國判例和學(xué)說于是通過解釋方法，對物權(quán)行為無因性理論之適用予以限制，即所謂物權(quán)行為無因性之相對化趨勢。”限制無因性理論的學(xué)說有三種，即共同瑕疵理論、條件關(guān)聯(lián)說和法律行為一體化理論�！�8〕筆得卻認(rèn)為，以上所謂的解釋和限制，不過是還物權(quán)行為理論的本來面目和對該理論的徹底貫徹，根本不能稱之為限制。根據(jù)物權(quán)行為無因性理論，物權(quán)行為是一個獨(dú)立于債權(quán)行為的法律行為。既然是獨(dú)立的法律行為，就應(yīng)有自己的構(gòu)成要素和有效條件，將法律行為的一般性規(guī)范運(yùn)用于物權(quán)行為來判斷其效力，實(shí)屬理所當(dāng)然。所以說，法律行為一體化理論不是發(fā)明創(chuàng)造，最多只能說是對法律行為理論認(rèn)識上的深化。
根據(jù)這一認(rèn)識，當(dāng)債權(quán)行為有不成立、可撤銷或無效等缺陷時，物權(quán)行為的效力可分二種情況。第一種情況是債權(quán)行為的缺陷同樣存在于物權(quán)行為，此時物權(quán)行為與債權(quán)行為同其命運(yùn)。第二種情況是物權(quán)行為不存在缺陷，如債權(quán)行為存在欺詐，至為物權(quán)行為時行為人已明知受了欺詐，但權(quán)衡各種情況后仍愿意履行合同，對物權(quán)行為而言就不能再認(rèn)定為受欺詐而為的民事行為。再如，為債權(quán)行為時行為人欠缺民事行為能力，而至為物權(quán)行為時已取得民事行為能力。筆者以為，在第二種情況下，適法的物權(quán)行為應(yīng)能補(bǔ)正債權(quán)行為的缺陷。物權(quán)行為可補(bǔ)正債權(quán)行為的形式上的缺陷，
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