[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已閱25089次
案例二十九、甲在網(wǎng)上開了一個虛假網(wǎng)店，一旦消費者進(jìn)入甲的網(wǎng)店點擊購買商品，從自己的銀行賬戶往支付寶轉(zhuǎn)賬時，甲就會通過植入木馬程序的方法將消費者轉(zhuǎn)往支付寶賬戶內(nèi)的購物款轉(zhuǎn)移到自己的銀行賬戶內(nèi)。甲通過這種方法共計獲得非法所得10萬余元。甲的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為消費者將自己銀行賬戶內(nèi)的存款轉(zhuǎn)移到自己的支付寶賬戶時，恐怕沒有處分自己財物的意識。并且，消費者將自己一個銀行賬戶內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)移自己另一個網(wǎng)上賬戶內(nèi)，與將自己的左口袋的錢放在右口袋是一樣的，這樣的行為不能認(rèn)定為處分行為。在被害人沒有處分財物意識和處分行為的情況下，就不能將甲的行為認(rèn)定為詐騙罪。教授傾向于將甲通過木馬程度將消費者的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己所有的行為認(rèn)定為盜竊罪。張教授認(rèn)為消費者還是可以控制自己支付寶賬戶內(nèi)的款項的，不能認(rèn)為消費者已經(jīng)處分了自己的財產(chǎn)，因此甲的行為不成立詐騙罪，而應(yīng)成立盜竊罪。
筆者認(rèn)為，甲的行為系詐騙案。甲通過對消費者的電腦植入木馬病毒，使消費者通過銀行賬戶向消費者的支付寶賬號轉(zhuǎn)賬時，虛構(gòu)了向消費者本人的支付寶賬戶支付的事實，隱瞞了實際向甲的銀行賬戶進(jìn)行支付的真相，消費者信以為真進(jìn)行支付操作處分自己的財物而上當(dāng)受騙了。消費者從自己的銀行賬戶向自己的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬，與將自己左口袋的錢放到自己的右口袋完全不具有可比性。支付寶賬戶和銀行賬戶都是第三方金融平臺，消費者賬戶中的錢款同時掌握在銀行或者支付寶手里，并不完全由消費者本人控制。從銀行賬戶中轉(zhuǎn)款到支付寶賬戶，實際上有一個從銀行賬戶提取存款的交易行為，還有一個向支付寶賬戶存入存款的交易行為，是兩個交易行為的組合體。張教授否定存在處分行為，是對銀行系統(tǒng)及支付寶平臺缺乏了解的緣故。案件事實不清，其盜竊的觀點純屬主觀臆測。本案直接行為是虛構(gòu)事實、隱瞞真相使消費者向行為人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬的行為，成立詐騙罪不容置疑。
案例三十、甲乙兩人是某軟件公司派出的負(fù)責(zé)為顧客監(jiān)測該軟件公司出售的正版軟件的客服人員。甲乙兩人在負(fù)責(zé)為客戶檢修時，獲取了客戶的200份正版軟件的驗證碼。根據(jù)市場價，該軟件出售一套正版軟件的驗證碼為960元，如果沒有驗證碼，這些正版軟件無法使用。于是，軟件公司賠償客戶190余萬元。甲乙兩人在獲得這些驗證碼之后，通過網(wǎng)絡(luò)將其低價出售給他人。甲乙二人的行為構(gòu)成什么罪？張教授認(rèn)為甲乙盜竊了正版軟件的使用權(quán)，這種使用權(quán)是財產(chǎn)性利益，也是可能的。盜竊正版軟件的使用權(quán)后，被害人就不可能再使用了。既然如此，盜竊正版軟件的使用權(quán)的行為，就更嚴(yán)重地侵害了法益，更應(yīng)當(dāng)定盜竊罪了。可以認(rèn)為甲乙非法獲取他人正版軟件的驗證碼中，又低價出售這些驗證碼而導(dǎo)致被害人無法使用原本購買的正版軟件的，成立盜竊罪。至于盜竊的對象是什么，就需要考慮素質(zhì)的統(tǒng)一性了。如果說行為人得到的是正版軟件的使用權(quán)，那么，盜竊的對象就是這種使用權(quán)。但不能說，行為人得到的是驗證碼，而盜竊的對象是正版軟件本身。因為這二者不是同一的。
筆者認(rèn)為，甲乙的行為系職務(wù)侵占案。軟件公司通常不直接發(fā)行實物版的光盤軟件，為客戶提供驗證碼之后，由客戶自行免費下載公司提供的軟件包，然后再自行安裝的方式銷售軟件。用戶下載軟件包之后，要輸入正確的驗證碼才能正常使用軟件和享受軟件升級技術(shù)服務(wù)。獲得了軟件的驗證碼，就可以正常使用該軟件系統(tǒng)。軟件驗證碼通常是軟件公司為了防止盜版而編寫的包含特定算法意義的一串代碼。甲乙兩人利用職務(wù)之便盜竊了公司軟件用戶的驗證碼，實際是復(fù)制了用戶的驗證碼，盜碼后用戶仍然擁有驗證碼。然而，當(dāng)甲乙把驗證碼再次出售給其他客戶之后，原來的客戶會因其他人用同一驗證碼使用軟件并上網(wǎng)升級而導(dǎo)致原客戶軟件無法享受正常的升級服務(wù)，甚至正常使用功能也因升級不能而受到影響�？梢姡唤M驗證碼是對應(yīng)一套軟件的，而一套軟件對應(yīng)某種技術(shù)服務(wù)。甲乙兩人對外私自出售非法復(fù)制的本單位軟件用戶的驗證碼，必然導(dǎo)致本單位的軟件用戶無法正常使用，從而造成單位賠償用戶的經(jīng)濟(jì)損失，故本案成立職務(wù)侵占罪，而不是盜竊罪。軟件使用權(quán)不屬于財產(chǎn)性利益。軟件使用權(quán)的本質(zhì)是技術(shù)服務(wù)，與財產(chǎn)性利益不是同一個概念，不能成為盜竊罪侵犯的對象。
案例三十一、2011年11月，張某意外在山西某建筑工地維修中聯(lián)重科牌塔吊機(jī)時，意外撿到一張手機(jī)SIM卡，此卡原本是中聯(lián)重科從山西移動公司購買的專門用來定位塔吊機(jī)的GPS卡。張某將卡帶回家，擱置了一個月，將該卡插在自家的電腦無線網(wǎng)卡盒里使用。2012年7月4日，中聯(lián)重科發(fā)現(xiàn)賬戶里被山西移動公司扣一筆不明用途的巨款后，立即報警。直接被捕之后，張某才知道自己撿到的SIM卡已經(jīng)產(chǎn)生了25萬多元的上網(wǎng)費用。據(jù)中聯(lián)重科公司介紹，其公司以融資方式銷售給客戶的一臺塔吊機(jī)，配置了GPS遠(yuǎn)程控制系統(tǒng)，內(nèi)置的GPS系統(tǒng)的手機(jī)資費卡號為15074987765，GPS手機(jī)卡正常使用資費為10元每月。但該公司在2012年6月發(fā)現(xiàn)，自2011年12月至2012年5月，該手機(jī)卡共產(chǎn)生數(shù)據(jù)流量費用共20余萬元。張某的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失數(shù)額較大的，依照《刑法》第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。上網(wǎng)流量和電進(jìn)行了對比，用來說明上網(wǎng)流量與電相同，都能評價為財物。解決此案有兩個思路：一是將上網(wǎng)流量作為盜竊對象，被害人只能是移動公司了。另一個是將移動公司與中聯(lián)重科公司之間基于SIM卡設(shè)定的使用上網(wǎng)流量的權(quán)利作為盜竊對象，被害人就是中聯(lián)重科。上網(wǎng)流量是財物，而且移動公司不允許他人使用中聯(lián)重科購買的卡上網(wǎng)，得出張某的行為構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論，就很順當(dāng)了。
筆者認(rèn)為，張某的行為不構(gòu)成犯罪。張教授適用前述司法解釋第八條的規(guī)定，是適用法律錯誤。這一條是指盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)的情形。本案張某是撿到中聯(lián)重科購買的移動卡，并非盜竊所得的卡。上網(wǎng)流量是信息的傳輸計量，信息流是人為的雙向的信息傳輸，而電流是基于存在電壓差產(chǎn)生的電子流，是單向的電能源。前者不具有經(jīng)濟(jì)價值，后者具有經(jīng)濟(jì)價值，兩者的性質(zhì)完全不同。網(wǎng)絡(luò)信息是人為的代碼組合，網(wǎng)絡(luò)信息不能被盜竊，只能復(fù)制、修改或刪除，本身不具有價值性，不能成為盜竊罪侵犯的對象。使用上網(wǎng)流量的權(quán)利，是一種上網(wǎng)瀏覽信息的技術(shù)性服務(wù)的權(quán)利。張某的直接行為是利用撿到的GMS卡以卡主的名義上網(wǎng)瀏覽信息，獲得了網(wǎng)絡(luò)運營商提供的通信技術(shù)服務(wù)。這種行為不符合任何犯罪構(gòu)成，不成立犯罪。由于張某撿到的這種卡，只是每月付費10元的包信息流量的卡，運營商有責(zé)任有義務(wù)及時通知卡主流量使用情況。張某能不能使用這張撿到的卡，完全在運營商的掌控中。因運營商沒有及時通知用戶流量使用情況，也沒有及時切斷該GMS卡的通訊服務(wù)，從而導(dǎo)致巨額的信息流量被使用。按照運營商自行確定的收費標(biāo)準(zhǔn)，計算出的流量使用費自然就是個天文數(shù)字。但這種計算方法完全是人為的，所謂的流量損失根本就是不存在的，實質(zhì)是運營商為張某提供了信息傳輸技術(shù)服務(wù)。因此，張教授所謂成立盜竊就很順當(dāng)了的觀點，不了解信息流的性質(zhì)，純屬主觀臆測的產(chǎn)物。
案例三十二、甲利用木馬程序從航空公司網(wǎng)站、通信公司網(wǎng)站為自己的賬戶獲得了很多的積分。甲利用這些積分多次免費乘坐飛機(jī)、免費拔打幾十個小時的電話，如果這些服務(wù)都付費的話，甲需要支付3萬余元。甲的行為構(gòu)成犯罪嗎？張教授認(rèn)為本案中的積分可以用來換取免費乘坐飛機(jī)或者免費打電話的服務(wù)，意味著本案中的積分在航空公司、電信公司是可以當(dāng)作消費金額來用的。在這種情形下，可以將積分評價為財產(chǎn)性利益。甲在沒有任何消費的情形下，利用木馬程序獲取了這些積分，并且通過這些積分享受了對應(yīng)價格的服務(wù)，將這樣的行為認(rèn)定盜竊積分的行為并沒有什么不妥當(dāng)。盜竊數(shù)額應(yīng)直接根據(jù)這些積分換取的服務(wù)的市場價格來認(rèn)定甲的盜竊的數(shù)額。
筆者認(rèn)為，本案系詐騙案。這種消費積分，一般是商家為了促銷自己的商品或者服務(wù)而提供給消費者的，本身并無價值，不能流通，但用戶之間可以相互贈送積分。當(dāng)消費者的積分達(dá)到一定數(shù)額或者每隔一定時間，商家通常規(guī)定一定數(shù)額的積分可以兌現(xiàn)一定數(shù)額現(xiàn)金使用券，或者兌現(xiàn)獎品，或者提供服務(wù)。本案行為人通過傳播木馬病毒的方式，一般是通過獲得其他注冊用戶的用戶名和密碼，然后直接進(jìn)入該注冊用戶的賬戶內(nèi)，冒用該注冊用戶的名義將該用戶擁有的積分贈送給行為人自己，使得自己賬戶的積分增加。甲采取這種手段，把別人的積分都轉(zhuǎn)為自己的名下，當(dāng)自己的積分達(dá)到一定數(shù)額時，就申請發(fā)行積分的商家兌現(xiàn)獎勵政策。
所有注冊用戶的積分都是處在商家的管理之下。當(dāng)甲冒用他人用戶名和密碼進(jìn)入他人注冊賬戶內(nèi)，冒用他人名義贈送積分給自己時，商家同意允許贈送積分，先減少該注冊用戶的積分，爾后相應(yīng)增加甲的積分，積分的總數(shù)并沒有變化�？梢�，甲是冒用他人的名義使自己獲得他人的積分，積分是騙來的，并非盜竊來的。甲利用騙來的積分，向商家要求兌現(xiàn)獎勵，商家不明真相，上當(dāng)受騙，按獎勵制度兌現(xiàn)獎金獎品或者服務(wù)，是構(gòu)成詐騙罪而不是盜竊罪。本案的直接行為就是以虛假積分向商家兌現(xiàn)財物或者服務(wù)（財物性利益）的行為，以詐騙罪定性是無可爭辯的。
案例三十三、某游戲廳以一枚1元的價格出售游戲幣，游戲玩家購買了該種游戲幣以后，將游戲幣投入到該家游戲廳的游戲機(jī)內(nèi)就可以使用游戲機(jī)。甲偽造了能夠在該游戲廳的游戲機(jī)內(nèi)就可以使用的游戲幣，并以一枚3角的價格出售。很多玩家在購買了甲出售的偽造游戲幣后在該游戲廳的游戲機(jī)上使用，最終導(dǎo)致該游戲廳的損失慘重。甲的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為：使用游戲機(jī)是財產(chǎn)性利益。當(dāng)詐騙對象是財產(chǎn)性利益時，根據(jù)被害人損失的內(nèi)容與行為人獲得的內(nèi)容必須具有“同一性”的要素，只要行為人的欺騙行為使自己獲得了財產(chǎn)性利益，而使對方損失了該財產(chǎn)性利益，即可構(gòu)成詐騙罪。這個案件中，玩家的行為使得游戲廳沒有向他們收取游戲費，這與債務(wù)人使用欺騙手段使債權(quán)人免除債務(wù)是一樣的道理。甲不是教唆犯就是間接正犯，構(gòu)成詐騙罪。
筆者認(rèn)為，甲的行為系偽造、倒賣偽造有價票證案。獲得游戲服務(wù)，不屬于財產(chǎn)性利益的范疇。這種游戲廳里的消費者玩游戲時，游戲幣的真假不需要游戲廳管理人員查驗，而是由消費者自己把游戲幣投入游戲機(jī)后直接玩游戲的，所以不存在有欺騙游戲廳管理人員的事實發(fā)生。還有這種開關(guān)響應(yīng)式的游戲機(jī)，不是基于判斷游戲幣真假而運行游戲的，同樣不存在被騙的問題。因此，不構(gòu)成詐騙罪。教授前面的論述是一方面是不符合客觀實際的主觀臆測，另一方面將財產(chǎn)性利益納入詐騙罪侵犯的對象，擴(kuò)大了財物的范疇，不符合我國立法的現(xiàn)狀及司法實際。本案游戲幣其實是由該游戲廳發(fā)行管理的有價票證，甲的行為構(gòu)成偽造、倒賣偽造有價票證罪。
案例三十四、甲是某地法院執(zhí)行庭的法官，在負(fù)責(zé)一起執(zhí)行案中，法院判決敗訴方要支付勝訴方人民幣60萬元，該案的敗訴方完全具有支付60萬的能力。但是，甲卻對勝訴方說：敗訴方?jīng)]有能力支付60萬元。我可以幫你聯(lián)系一家公司，讓他們出10萬元將你的判決書買下來。這樣的話，你至少還得到了10萬元，否則就會一分錢也拿不回來�！眲僭V方信以為真，就將自己的勝訴判決書以10萬元的價格賣給了甲辦的公司。甲最后拿著該勝訴判決書，從敗訴方那里得到60萬元。甲的行為構(gòu)成什么犯罪？張教授認(rèn)為甲詐騙勝訴方的債權(quán)，構(gòu)成詐騙罪。并且認(rèn)為錢不在法院指定賬戶上，法院就不可能占有這筆資金，甲無論如何不成立貪污罪。同時認(rèn)為甲構(gòu)成執(zhí)行判決濫用職權(quán)罪，與詐騙罪成立想象競合犯。
筆者認(rèn)為，本案系貪污案。只要法院執(zhí)行立案了，甲代表法院從敗訴方扣劃60萬元執(zhí)行款的行為，肯定是公務(wù)性執(zhí)行行為，60萬元就是公款。這是毫無疑義的，入不入法院的賬戶，其公款性質(zhì)都是一樣的。甲利用職務(wù)之便，采取威逼利誘的手段，欺騙勝訴方，使其處分自己的財產(chǎn)性利益，從而低價獲得勝訴方的判決書，此節(jié)行為甲并沒有實際騙取財物，不成立犯罪。本案的直接行為是甲利用職務(wù)之便領(lǐng)取勝訴方執(zhí)行款后非法占有的行為，成立騙取型的貪污罪。張教授認(rèn)為侵犯財產(chǎn)性利益也能成立詐騙罪的觀點，超出了我國詐騙罪刑事立法打擊的范疇，與司法實踐的實際相違背。甲的行為不符合執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成此罪。張教授認(rèn)為甲的行為成立想象競合犯，構(gòu)成詐騙罪與執(zhí)行判決濫用職權(quán)罪的想象競合。其中，既隨意擴(kuò)充了財物的范疇，又錯誤適用了法律。
案例三十五、某法院一起民事糾紛的判決書中，將敗訴方應(yīng)支付給勝訴方的人民幣60萬元誤寫成了人民幣600萬元。在判決書送達(dá)給勝訴方與敗訴方以后，該法院發(fā)現(xiàn)了判決書中的筆誤，就重新更正了該判決書。但是，在更正后的判決書寄達(dá)雙方當(dāng)事人之前，原錯誤判決書已經(jīng)進(jìn)入了執(zhí)行階段。負(fù)責(zé)執(zhí)行的法官甲已經(jīng)知道原判決書中的數(shù)額出現(xiàn)了錯誤，但仍對被執(zhí)行人說：“按照法院的判決，你應(yīng)當(dāng)向勝訴方支付600萬�！北粓�(zhí)行人表示自己僅欠對方人民幣60萬元，怎么可能要支付600萬元呢？但甲仍以判決書已經(jīng)寫明支付人民幣600萬元為由，要求被執(zhí)行人支付600萬元。最后，被執(zhí)行人同意從自己的銀行賬戶中劃走人民幣600萬元。甲將其中的60萬元用于支付勝訴方的債務(wù)，將其余款項據(jù)為己有。甲的行為構(gòu)成什么犯罪？張教授認(rèn)為甲構(gòu)成詐騙罪，同時構(gòu)成執(zhí)行判決濫用職權(quán)罪，成立想象競合犯。
筆者認(rèn)為，甲的行為系貪污案。本案甲基于法院執(zhí)行員的職責(zé)扣劃當(dāng)事人的錢款，獲得的款項系單位保管的私人財物，屬于公款的范疇。本案的直接行為是甲利用職務(wù)之便獲得該款項后非法占有的行為，成立騙取型的貪污罪。本案不構(gòu)成詐騙罪，也不構(gòu)成執(zhí)行判決濫用職權(quán)罪。理由與前一個案例相同。
案例三十六、一名火車列車員受托將一件行李交付給素不相識的一名乘客，交接地點是普通乘客并不出入的員工休息車廂。在約定好交付的時間，行李的真正主人并沒有出現(xiàn)，而恰好這時，一名乘客路過員工的休息車廂。列車員誤以為這名乘客是行李的主人，就說了一聲“過來拿東西了”，并同時將受托行李交給了路過的乘客。這位乘客二話沒有說，順手就將該行李拿走了，這名乘客的行為構(gòu)成什么犯罪？張教授認(rèn)為，列車員將乘客誤認(rèn)為行李主人時，說了一句“過來拿東西了”，雖然這名乘客并沒有回話，但他卻將列車員遞過來的行李拿了過去。他當(dāng)時的表情以及接受行李的行為實際上是以作為的行為方式向列車員表明自己就是行李的主人，只不過這種作為不是通過語言來表達(dá)的，而是通過肢體動作來實現(xiàn)的。因此，這名乘客構(gòu)成詐騙罪。
筆者認(rèn)為，本案系不當(dāng)?shù)美麩o罪案。必須承認(rèn)，這位乘客順手接受行李并離開的行為，的確具有某種欺詐性。但是，本案的欺詐性行為與詐騙罪的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的犯罪行為，不具有可比性。詐騙罪的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，是欺詐行為中社會危害性最大的行為類型，一般是犯罪行為人基于非法占有目的主動實施，被害人信以為真，進(jìn)面處分自己的財物給行為人，導(dǎo)致被害人財物遭受損失。本案乘客的行為沒有主動實施詐騙行為，獲得的行李財物是他人誤解主動給予，本人被動接受的，并不是乘客主動騙取的，所以本案乘客的行為不符合詐騙犯罪的行為結(jié)構(gòu)，不構(gòu)成詐騙罪，但屬于不當(dāng)?shù)美�。張教授關(guān)于此案成立詐騙罪的觀點，大大地擴(kuò)充了詐騙定罪處罰的范圍，既不符合立法的現(xiàn)狀，又脫離了司法的實際情況。
案例三十七、甲是國有銀行的信貸人員，乙是某私企的財務(wù)主管。甲與乙約定，將乙所在的企業(yè)的經(jīng)營款項存在甲所在的國有銀行，之后乙偽造自己的所在企業(yè)的印鑒和支票到甲所在的銀行提款，乙通過甲從銀行提取了1800萬元。甲乙將從銀行取出的1800元用于甲實際經(jīng)營控制的公司，甲乙的行為構(gòu)成什么罪？張教授認(rèn)為在甲沒有提取巨額存款的職權(quán)的情況下，甲乙兩人應(yīng)該構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。因為，甲乙是利用支票騙取銀行財產(chǎn)的。據(jù)我所知，法院最終認(rèn)定甲乙構(gòu)成挪用公款罪。一般來說，如果國家工作人員利用職務(wù)之便將本單位的財物挪用的，往往不會在本單位賬面上平賬，在這個案件中，甲乙通過偽造印鑒、支票等手段獲取了該1800萬元，顯然該1800萬元已經(jīng)不在銀行的賬目上了，所以，很難認(rèn)定甲乙不具有非法占有的目的。
筆者認(rèn)為，甲的行為系挪用公款案，法院的定性是正確的。表面上看，似乎銀行的賬目是平衡的，甲乙挪用公款的行為表現(xiàn)并不明顯。實際上，存款單位某私企只要提取存款，就會發(fā)現(xiàn)存款已被提取的事實，銀行賬目不平衡的事實馬上會顯露出來。由于該單位存款是甲乙使用偽造的印鑒和支票提取的，只有銀行內(nèi)部人員利用職務(wù)之便配合作案才可能做到，銀行方面存在審查把關(guān)不嚴(yán)的重大過錯責(zé)任，有義務(wù)全額賠償該單位被提取的存款。形式上是挪用了某私企的存款，實質(zhì)上是挪用了銀行的資金。甲乙十分清楚，銀行的賬目表面上的平衡是暫時的，實際上并不平衡。如果這筆挪用的公款無法及時退還給銀行，銀行將對被挪用的某私企款項承擔(dān)賠償責(zé)任。這種挪用公款的方式比較隱秘，不易被發(fā)現(xiàn)。
銀行方面對于票據(jù)的使用有一整套完整的規(guī)章制度，票據(jù)詐騙成功并不是那么容易的。不過內(nèi)外勾結(jié)作案，使用偽造的印鑒和支票提取他人的存款，就變得輕而易舉了。在這種情形下，銀行方面就談不上是被騙了，只能構(gòu)成職務(wù)類犯罪，不構(gòu)成金融詐騙類犯罪。將挪用的公款全部用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，主觀上很難認(rèn)定兩行為人具有非法占有的目的。
案例三十八、甲是某房地產(chǎn)代理公司負(fù)責(zé)人，其所經(jīng)營的公司負(fù)責(zé)為房地產(chǎn)公司包銷房屋。委托銷售的房地產(chǎn)公司會向甲所在的房地產(chǎn)代理公司提供銷售所需的房產(chǎn)證、授權(quán)委托書等證件，如果甲所在的公司沒有將委托銷售的房屋售出，就需要以包銷價格將房屋買下。于是，甲所在的房地產(chǎn)代理公司與某房地產(chǎn)公司簽訂了一份銷售房屋的合同，合同約定，甲所在的公司負(fù)責(zé)銷售委托公司的房屋，包銷價每套房200萬元，且甲所在的公司需要先支付每套房10萬元的定金。甲所在的公司支付了每套房10萬元的定金之后，就以每套房160萬元的價格賣給了知情的第三人。委托銷售的公司發(fā)現(xiàn)情況后，就撤銷了對甲所在的公司的授權(quán)，于是，房屋無法過戶到買房人名下，而甲攜款潛逃。甲的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為該案中買房人并不是刑法意義上的被害人，甲并沒有欺騙買房的第三人，而買房的第三人也是為了獲取房屋才支付160萬元的。雖然最后甲攜款潛逃，但是買房的第三人并不是刑法意義上的被害人。買房時，甲在交易時，是真的想把房屋過戶給買房的第三人，所以甲得到的160萬是正常交易所得，并不是詐騙所得。買房的第三人并不是刑法意義上的被害人，由于案發(fā)后攜款潛逃，買房的第三人應(yīng)該是民事上的被害人。本案委托銷售的房地產(chǎn)公司如果沒有及時發(fā)現(xiàn)甲低價售房的話，就會與買房人辦理過戶手續(xù)。甲謊稱以200萬元將房屋賣給了買房人，但實際上只賣了160萬元。從這一點上講，甲欺騙了委托銷售的公司，并很可能造成委托銷售公司處分房屋的后果。但由于委托銷售的公司還沒有將所出售的房屋過戶到買房人的名下，也就是說，被害人還沒有處分自己的財物，所以，應(yīng)當(dāng)將甲的行為認(rèn)定為詐騙罪或者合同詐騙罪的未遂。
筆者認(rèn)為，甲的行為系房屋買賣合同詐騙案。本案的刑事被害人就是購買房屋的第三人。甲收取了第三人購買房屋的錢款，應(yīng)當(dāng)將銷售款交給委托公司辦理過戶手續(xù)，甲未交款辦理過戶手續(xù)，還攜款潛逃了。第三人購房款沒有了，又沒有獲得購買的房屋。本案詐騙的直接行為，就是甲以160萬元的價格銷售房屋給第三人的行為，騙取了第三人160萬元購房款。甲明知以這個價格出售房屋，不可能辦理過戶手續(xù)，仍然騙取第三人160萬元購房款，還有事情敗露后的潛逃行為。主觀上具有非法占有的故意，客觀上騙取了對方交付的160萬元購房款，符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，是犯罪既遂。詐騙犯罪行為所指向的財物，一定是行為人直接從刑事被害人處獲得的財物。本案的刑事被害人是誰？張教授似乎混亂了。教授關(guān)于甲真心想把房屋過戶給購買房屋的第三人的觀點，不符合實際，應(yīng)是教授對這種中介銷售房屋的交易流程不了解的緣故。面對這種疑難復(fù)雜案例，如果具有直接行為的概念，一眼就能看出本案的直接行為，直接確定案件的性質(zhì)。否則，很容易發(fā)生方向性的錯誤，定性出問題在所難免。在復(fù)雜情形下應(yīng)用三段論的定罪模式，缺乏直接行為這個指南針，必然是云里霧里的感覺，連方向都找不到了。本案張教授的表現(xiàn)就是這樣的。
案例三十九、甲在沒有辦理入住手續(xù)的情況下，溜進(jìn)了一家五星級酒店，用該酒店的電話向一家拉菲紅酒經(jīng)銷商訂購了4瓶紅酒，市場價共計4.2萬元。A、B二人為拉菲紅酒經(jīng)銷商的送貨收款人員，在二人將甲訂購的4瓶紅酒送到甲所在的五星級酒店的吧臺后，甲以送來的紅酒沒有包裝為由，要求A回去拿包裝。A走后，甲又對B說，你先把酒放在吧臺這里，現(xiàn)在和我上18樓去拿現(xiàn)金，但當(dāng)電梯坐到2樓時，甲假裝接到電話，要去處理急事，讓B單獨到18樓某某房間拿酒的價款，B信以為真，甲隨即到該酒店一樓吧臺處，將4瓶紅酒拿走，甲的行為構(gòu)成什么犯罪？張教授認(rèn)為B把紅酒放在吧臺后跟隨甲上樓去取錢的行為評價為詐騙罪中受騙人處分財物的行為。并不是任何交易都踐行一手交錢一手交貨的交易規(guī)則。先交貨后付款的交易規(guī)則在社會中也是十分普遍的。這個案件中，B之所以會將紅酒放在吧臺，是因為他以為甲是該五星級酒店的人員，而吧臺上的服務(wù)人員也是該五星級酒店的人員，將酒放在吧臺就相當(dāng)于向甲所在的酒店交付了貨物。他跟著甲上樓領(lǐng)取紅酒的價款就是期待酒店在自己交付了貨物之后會付相應(yīng)的對價。當(dāng)貨物送到甲指定的地點以后，就可以認(rèn)為送貨人已經(jīng)交付了財物，即已經(jīng)處分了財物。所以，甲構(gòu)成詐騙罪。
筆者認(rèn)為，甲的行為系盜竊案。本案的交易屬于一手交錢一手交貨的情形。教授關(guān)于先交貨后交錢的觀點，是有條件的。交易雙方彼此熟悉，互相信任，多次成功交易的情形下，雙方才會使用這種交易方式。但是，本案并不是這種情形，買賣雙方先前并沒有打過交道，沒有信任感，只能采取一手交錢，一手交貨完成交易的方式。B把貨放在吧臺上后，接著跟甲去拿貨款，就意味著采取一手交錢一手交貨的即時交易方式。甲采取欺騙手段是為了把B從財物旁邊引開，使B放松對財物的控制，然后自己立即返回放置財物的吧臺將紅酒盜走，當(dāng)B返回吧臺時，紅酒已經(jīng)被甲盜走了。B沒有拿到貨款之前，隨時可以撤銷交易取回財物。在即時交易的情形下，將紅酒放置在吧臺，B仍對財物具有所有權(quán)。B沒有拿到貨款，這個紅酒就是B的財物，就還沒有交付給對方。本案甲把B騙開之后返回吧臺盜竊紅酒的行為，是本案的直接行為，甲實施的詐騙行為沒有直接獲得財物，故成立盜竊罪而不是詐騙罪。用直接定性法一目了然。
案例四十、甲公司與香港乙公司簽訂了一份貨物買賣合同。合同約定由乙公司負(fù)責(zé)向甲公司供應(yīng)貨物。乙公司在交貨前一天給甲電話，說明第二天將按照約定交貨。甲公司表示現(xiàn)在沒有庫房存放這些貨物，要求乙公司晚點送貨。乙公司為了存放這批應(yīng)交給甲公司的貨物，還臨時租賃了倉庫。一星期后，甲公司要求乙公司送貨，在甲公司接受了乙公司送來的貨物之后，甲公司拒不向乙公司支付貨款。乙公司將甲公司訴至法院，要求其支付貨款；甲公司反訴乙公司，稱其違約遲延履行交貨義務(wù)，要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，乙公司應(yīng)向甲支付違約金，因為乙公司沒有提供甲公司要求其延期履行的證明；同時，甲公司須向乙公司支付貨款。甲公司相關(guān)負(fù)責(zé)人的行為是否構(gòu)成犯罪。張教授認(rèn)為甲公司相關(guān)負(fù)責(zé)人的行為構(gòu)成詐騙罪。
筆者認(rèn)為，本案甲公司的行為系合同糾紛無罪案。在目前訴訟詐騙尚未入罪的情形下，本案不宜認(rèn)定甲公司相關(guān)負(fù)責(zé)人的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)是一起經(jīng)濟(jì)糾紛�？紤]到本案的虛假訴訟部分，是由于乙公司首先提起訴訟之后，甲公司才被動提起虛假反訴的，與主動提起的虛假訴訟相比，其社會危害性相對較少。綜合考慮，本案不宜作為犯罪處理。張教授所謂成立詐騙罪的觀點，與目前立法及司法現(xiàn)狀都不符合。
案例四十一、甲女在某商場購買金項鏈，正在她準(zhǔn)備付錢時，乙男沖過來朝她扇了一個耳光。并大聲說：“你這個女人就知道花錢，少花點錢不行嗎？”話音一落，乙男將甲女的錢包奪了過來就走，甲女非常吃驚，當(dāng)時沒有反應(yīng)過來，大約過了一分鐘，她才喊：“抓賊，我不認(rèn)識那個人”。此時，乙男已經(jīng)跑出了商場。乙的行為構(gòu)成何罪？張教授認(rèn)為如果這個案件中，能夠?qū)⒁疑燃滓粋�耳光的行為評價為足以壓制被害人反抗的行為，并且乙也具有通過利用該足以壓制被害人反抗的暴行獲取財物的意圖，乙的行為就可以構(gòu)成搶劫罪。如果先從客觀方面著手判斷，那么能否將乙扇甲一個耳光使甲一下子懵了的行為，評價為使甲陷入不能反抗?fàn)顟B(tài)的行為？如果是這樣，乙奪走甲的錢包就屬于搶劫罪中的強(qiáng)取財物。在得出肯定結(jié)論后，再判斷乙是否認(rèn)識到自己的行為會使甲陷入不能反抗的狀態(tài)，最后得出結(jié)論。
筆者認(rèn)為，乙男的行為系搶奪案。在人員密集的商場里，公然搶錢被抓獲的可能性大。乙男為了爭取時間迅速逃離現(xiàn)場，在搶奪財物前先打甲一個耳光，并大聲說謊的行為。一方面是為了制造假象迷惑周圍的人，掩飾搶奪犯罪行為。另一方面，使甲女陷入懵了的狀態(tài)，未能及時醒悟。然后乘此機(jī)會，乙男迅速逃離現(xiàn)場。在人員密集場合打被害人一個耳光，不足以評價為使甲女不能反抗、不敢反抗的搶劫行為。甲女一時反應(yīng)不過來狀態(tài)，主要是被害人自身的生理心理反應(yīng)遲滯形成的，而不是搶劫的暴力、脅迫或者其他手段形成的。因此，排除了成立搶劫罪的可能性。乙打耳光說謊言的行為，讓甲一時反應(yīng)不過來，也是一種乘人不備的形式，是為搶奪錢包的行為服務(wù)的，所以認(rèn)定為搶奪罪。
案例四十二、甲乙丙三人按照事先商量的作案方式，一同去了彩票店購買彩票。在彩票店的店主將他們的購買的彩票號碼打印出來以后，甲乙丙三人在未付錢的情況下，抓起打印好的彩票就逃跑了。三人作案多起。有一次，甲乙丙三人未付錢拿走的彩票中獎2萬元人民幣。實際上店主在中獎揭曉后，就馬上報案注銷了這個中獎號碼。三人對此并不知情。在兌獎的地方被當(dāng)場抓獲。經(jīng)查，甲乙丙三人先后從多家彩票店搶走價值2400元人民幣的彩票，但往往是甲乙丙剛搶走彩票，彩票店的老板就馬上與彩票中心聯(lián)系，將搶走的彩票作廢。甲乙丙三人的行為構(gòu)成什么罪？張教授認(rèn)為此案構(gòu)成盜竊罪，也就是所謂的公共盜竊。
筆者認(rèn)為，本案三人的行為系搶奪案。公開盜竊的觀點，既不符合我國司法實踐的實際，又與我國社會公眾傳統(tǒng)的偷盜觀念相悖。由于我國法律體系中規(guī)定了搶奪罪，排除了公開盜竊成立的空間。多年來，沒有公開盜竊學(xué)說，有關(guān)案件的司法認(rèn)定從未遇到什么障礙。公開盜竊學(xué)說除了帶來認(rèn)識上的混亂與紛爭處，毫無價值可言。本案公然搶奪彩票，彩票屬于有價票證，應(yīng)以票面數(shù)額計算，成立搶奪罪。如果搶奪、詐騙、盜竊彩票后，還發(fā)生了彩票中獎后領(lǐng)取獎金的情形，中獎金額大于彩票票面金額的，犯罪金額應(yīng)以領(lǐng)取的彩票中獎金額計算。這種獨特的犯罪金額計算方式是由彩票價值的特殊性所決定的。盜竊一張2元彩票，行為時盜竊金額為2元，行為時尚未構(gòu)成犯罪，但是彩票中獎500萬后行為人獲得了獎金，那么不僅成立盜竊犯罪，而且盜竊金額應(yīng)認(rèn)定為500萬元。
案例四十三、甲原本是A快遞公司的員工，由于B快遞公司缺少派送快遞的員工，就向A公司借調(diào)人員到B快遞公司派送快遞，甲就暫時借到B快遞公司派送快遞。甲在B快遞公司派送快遞時，將其負(fù)責(zé)派送的價值6000元的財物據(jù)為己有。甲的行為構(gòu)成什么罪？張教授認(rèn)為如果甲到B快遞公司工作，只是B公司向A公司借調(diào)甲幾天時間，甲在B快遞公司工作的時間較短，社會一般觀念不將甲認(rèn)定為B快遞公司的人員。因此，甲將其負(fù)責(zé)派送的B快遞公司的財物據(jù)為己有的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。如果甲不能被認(rèn)定B快遞公司的人員，那就應(yīng)該將甲的行為認(rèn)定為盜竊罪。甲雖然持有該快遞，但是快遞內(nèi)的財物并不歸甲占有，甲將快遞內(nèi)的財物據(jù)為己有的行為使原占有人對快遞內(nèi)的財物喪失了占有，這種行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
筆者認(rèn)為，本案甲的行為系職務(wù)侵占案。甲雖然是B快遞公司的臨時工，工作時間不長，但不影響職務(wù)侵占罪的認(rèn)定。被盜包裹系甲負(fù)責(zé)派送的，處于甲的實際控制之下，利用職務(wù)之便非法占有派送的財物，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。盜竊罪的觀點，不符合事實，以偏概全，違反了全面評價的原則。
案例四十四、甲將自己的店鋪委托交給丙看管。丙卻在看管期間偽造相關(guān)證明文件，到工商局辦理了店主的變更登記。丙的行為構(gòu)成什么罪？張教授認(rèn)為：如果不將這種行為認(rèn)定為犯罪，是肯定不合適的。在這一前提下，如果認(rèn)定為盜竊罪存在疑問，就只好論證工商局負(fù)責(zé)登記的人員具有處分權(quán)限。可是，在現(xiàn)實中，工商局負(fù)責(zé)登記的人員只是進(jìn)行形式審查，而不進(jìn)行實質(zhì)判斷，所以，需要進(jìn)一步論證。有一點可以肯定，如果行為人說出真相，工商局負(fù)責(zé)登記的人員還是具有一定的處分權(quán)的，所以，認(rèn)定為三角詐騙可能容易被人接受。
筆者認(rèn)為，本案系無罪案。張教授這種從社會危害性出發(fā)，先入為主，認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪，接著通過論證尋找適用的罪名，容易犯主觀歸罪的錯誤。疑難案件并不可怕，怕就怕我們的刑法學(xué)家“高度的社會責(zé)任感”畸性膨脹，不少錯案正是這樣應(yīng)運而生的。本案丙的行為不構(gòu)成任何犯罪。因為丙欺詐工商管理部門變更他人的營業(yè)執(zhí)照，不符合任何刑法規(guī)范，不是犯罪行為，丙并未因此直接獲得店主的財物。唯有丙采取其他手段獲得甲店內(nèi)的財物，才有可能成立犯罪。張教授所言工商局的處分權(quán)及三角詐騙，在本案中與財產(chǎn)犯罪沒有直接關(guān)系，本案不存在侵財犯罪的直接行為，故全案無罪。
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