[ 樊啟榮 ]——(2013-8-29) / 已閱17712次
綜上，上述由我國司法審判實務(wù)所倡行的、通過適用通知義務(wù)來規(guī)范保險合同訂約后、保險事故發(fā)生前的妨礙代位行為這一做法值得肯定，其也應(yīng)為未來我國《保險法》的修改所采納。
四、保險事故發(fā)生后、保險理賠前之放棄或和解：從“免除給付義務(wù)”向“依妨礙之程度減輕給付責(zé)任”之轉(zhuǎn)向
在保險實務(wù)中，在保險事故發(fā)生后、保險人理賠前的期間內(nèi)可能構(gòu)成妨礙代位的情形，除我國現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款所規(guī)定的被保險人的放棄行為之外，還有被保險人以低于損害額度之金額與第三人達成和解。[28]二者的主要區(qū)別，一般而言，放棄是單方的、無償?shù)男袨�，而和解則屬雙方的、有償?shù)男袨�，[29]但在結(jié)果上，均可構(gòu)成保險代位之妨礙。
與前述兩個階段相比，在此一階段內(nèi)，不僅保險事故業(yè)已發(fā)生，而且保險事故為第三人應(yīng)負責(zé)任之行為所致已經(jīng)確定。那么，此時被保險人是否仍有權(quán)處分其對第三者的請求權(quán)呢？否定論者認為，既然我國《保險法》第60 條第1 款已規(guī)定保險人自向被保險人賠償保險金之日起代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利，其已表明立法者主張保險人已給付保險金為保險代位權(quán)的行使要件，而非取得要件；至于保險代位權(quán)的取得應(yīng)當定位于保險事故發(fā)生之時——于因可歸責(zé)于第三人事由而致承保損失發(fā)生時取得。既然保險人于保險事故發(fā)生時已取得代位權(quán)，那么在保險事故發(fā)生后、保險人給付保險金之前，未經(jīng)保險人同意或參與，被保險人不得逕行放棄或者和解；否則應(yīng)屬保險人代位權(quán)的侵害，應(yīng)為法律所禁止。[30]筆者以為，上述否定論及其觀點之妥當性殊值質(zhì)疑。
首先，依保險法理之通說，保險代位的性質(zhì)為法定權(quán)利移轉(zhuǎn)——保險人于理賠之時即法定當然地取得被保險人對于第三人之權(quán)利，其中暗含著保險人的先付義務(wù)規(guī)則。[31]即“要想取得代位權(quán)，此人必須先施予他人利益。這是指承保人必須向被保險人作了賠付，規(guī)則是他在行使代位權(quán)前必須已依保險合同了金額支付，即承保人只有在賠付了被保險人后才能取代被保險人的權(quán)利�！盵32]一言以蔽之，保險人給付保險金為代位權(quán)的取得要件而非行使要件。我國《保險法》第 60 條第 1 款規(guī)定所采代位行使一詞，與保險代位為法定權(quán)利移轉(zhuǎn)的理論有所捍格；為杜爭議，未來修改時應(yīng)參照德國、日本等大陸法系國家保險立法相關(guān)規(guī)定，應(yīng)將代位行使一詞修改為代位取得。[33]
其次，就保護被保險人之立場而言，如果說保險人于保險事故發(fā)生時已取得代位權(quán)，那么當保險人不為理賠或者無法理賠（例如保險公司破產(chǎn)、倒閉）時，因被保險人對于第三人之損害賠償請求權(quán)早已移轉(zhuǎn)于保險人，被保險人焉能再行使其對第三人之損害賠償請求權(quán)？如此一來，被保險人既不能向保險人主張理賠，又無法向第三人請求損害賠償，被保險人之權(quán)利豈不是“未得先失、兩頭落空”？[34]
總之，在保險事故發(fā)生后、保險人理賠之前，被保險人仍享有對于第三人的請求權(quán)。倘若被保險人自甘冒減免保險理賠的風(fēng)險而處分其對于第三人的權(quán)利，此乃被保險人之自由意志選擇，實無不許之理。至于被保險人的這種有權(quán)處分行為對保險人的代位權(quán)所構(gòu)成的妨礙，乃屬保險合同法律關(guān)系的問題，應(yīng)當由保險合同法予以規(guī)范。那么究竟應(yīng)當賦予其以何種法律效果方為妥當呢？我國《保險法》第 61 條第 1 款與《海商法》第 253 條采兩種截然不同的學(xué)說及其立法例。其中，《保險法》第 61 條第 1 款所采的是“免除給付義務(wù)說”，依其規(guī)定，在保險事故發(fā)生后、保險人為理賠前之期間內(nèi)，只要被保險人放棄或和解，保險人就可據(jù)以免除給付義務(wù)。我國《海商法》第 253 條規(guī)定：“被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，或者由于過失致使保險人不能行使追償權(quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償�！逼渌傻膭t是“依妨礙之程度減輕責(zé)任說”，依其規(guī)定，在保險事故發(fā)生后、保險人為理賠前之期間內(nèi)，盡管被保險人有免除、放棄或和解行為，但是保險人不能據(jù)此完全免除給付義務(wù)，只是在利益受損范圍內(nèi)予以減輕給付責(zé)任。比較而言，“免除給付義務(wù)說”及其立法例，雖然通過嚴苛的法律效果給保險人權(quán)益提供了較大保障，但可能會給被保險人的權(quán)益造成過度侵害。其從以下兩種情形中可見一斑：第一，在全部保險中，如保險標的發(fā)生實際全損，而第三人應(yīng)負的責(zé)任小于保險金額，或者被保險人通過與第三人和解而獲得的賠償金額小于保險金額，在此情形下保險人據(jù)以全部免除給付保險金責(zé)任，對被保險人而言有失公平。第二，在部分保險中，保險標的發(fā)生實際全損后，如被保險人僅免除第三人部分責(zé)任，在此情形下保險人據(jù)以全部免除給付保險金責(zé)任，對被保險人而言也有失公平。上述情形表明，被保險人的放棄或者和解，對保險人代位權(quán)所造成的侵害，在結(jié)果上并不一定是全部剝奪，有時可能只是遭受部分減損而已。因此，如果說一旦被保險人為妨礙代位，保險人即可完全免責(zé)而不負理賠之責(zé)任未免過度偏厚于保險人的同時，又過于致被保險人于不利，從而有失公平。相對而論，“依妨礙之程度減輕責(zé)任說”及其立法例，既能保障保險人之代位權(quán)，又可避免使被保險人過于遭受不利，當與民法之公平法理相符。誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者所言：“妨礙代位之行為，固然應(yīng)予規(guī)范，以避免保險人之代位權(quán)落空；然而，由于保險人之理賠金額未必能百分之百彌補被保險人之損失，且被保險人之行為亦未必百分之百妨礙代位權(quán)，故對于妨礙代位之補償，應(yīng)以妨礙之金額為限。”[35]
考諸大陸法系保險立法，德國、法國、瑞士等均采“依妨礙之程度減輕責(zé)任說”。德國《保險契約法》第67 條第 1 款規(guī)定：“若要保人拋棄對第三人請求權(quán)或者請求權(quán)之擔(dān)保權(quán)者，保險人于其得依請求權(quán)或擔(dān)保權(quán)請求給付之范圍內(nèi)，免除填補義務(wù)。”法國《保險契約法》第 36 條規(guī)定：“如因被保險人之行為致使保險人之代位權(quán)不能發(fā)生時，保險人免除其對被保險人責(zé)任之全部或一部”。瑞士《保險契約法》第 72 條第 2 項亦規(guī)定：“請求權(quán)人由于自己之行為，致保險人不能代位時，保險人免除全部或部分對于被保險人之責(zé)任�！比毡尽侗ｋU法》雖未有明文規(guī)定，但是保險法判例則主張“保險人在有關(guān)該放棄損害賠償請求權(quán)的金額的限度內(nèi)，免除支付保險金的義務(wù)�！盵36]此外，歐洲《保險合同法重述》小組于 2009 年 8 月公布的《歐洲保險合同法基本原則》也采納了“依妨礙之程度減輕責(zé)任說”，其第 10—101 條第 2 項規(guī)定：“在被保險人以損害保險人代位權(quán)方式放棄對第三者的索賠權(quán)的范圍內(nèi)，被保險人應(yīng)喪失相關(guān)損失的補償權(quán)�！笨梢�，“依妨礙之程度減輕責(zé)任”的理論與學(xué)說已成為保險業(yè)先進國家的保險立法、學(xué)說與判例所共同遵循的規(guī)則。
基于上述，未來我國保險立法政策實應(yīng)拋棄現(xiàn)行“保險人一律免除給付義務(wù)”的學(xué)說及其立法例，并應(yīng)廢止現(xiàn)行《保險法》第 61 條第 1 款之規(guī)定，而仿德、法、瑞士等《保險契約法》之規(guī)定，采行“保險人依妨礙代位之程度減輕給付責(zé)任”之學(xué)說及其立法例。惟其如此，方能達成在保障保險人代位權(quán)的同時緩和對被保險人權(quán)益過度沖擊之規(guī)范效果，進而實現(xiàn)我國兩類保險合同法（即現(xiàn)行《保險法》第二章“保險合同”與《海商法》第十二章“海上保險合同”）相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。
五、保險理賠后之放棄或和解：“禁止侵害”與“協(xié)助代位”之連結(jié)
考察國內(nèi)外的保險實務(wù)可知，在保險人理賠后，被保險人可能妨礙代位的行為主要有：放棄對第三人之損害賠償請求權(quán)；以低于損害額度之金額，與第三人達成和解等。
與前述保險理賠前的情形不同，在保險人為理賠之后，被保險人對于第三人的請求權(quán)即已當然和法定地移轉(zhuǎn)于保險人。既然權(quán)利已經(jīng)移轉(zhuǎn)，那么被保險人的放棄或者和解在性質(zhì)上則屬無權(quán)處分，除非經(jīng)保險人同意或者參與。正如有學(xué)者所言：“保險代位性質(zhì)為法定權(quán)利移轉(zhuǎn)；而在權(quán)利法定地移轉(zhuǎn)與保險人之后，被保險人已經(jīng)無權(quán)處分該權(quán)利。因此，嚴格來說，在權(quán)利法定地移轉(zhuǎn)與保險人之后，被保險人之‘妨礙’行為，與其說是妨礙代位的問題，不如說民法上無權(quán)處分的問題�！盵37]“故如被保險人于受領(lǐng)保險給付后，又再與損害賠償義務(wù)人為和解、拋棄或者限制，則應(yīng)屬無權(quán)處分保險人對于賠償義務(wù)人之債權(quán)�！盵38]考諸我國《保險法》第61 條第 2 款有關(guān)“保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效”之規(guī)定，即是以民法上無權(quán)處分之法理為其規(guī)范的理論基礎(chǔ)。
民法上無權(quán)處分法理之精髓，在于“非自己所有，不得與人”，以及“任何人不得以大于其自己所有之權(quán)利，讓與他人．”[39]因此，以無權(quán)處分法理來規(guī)范保險理賠后被保險人的妨礙代位行為，其實質(zhì)意義可以歸結(jié)為：被保險人在受領(lǐng)保險理賠后，不得再以積極的作為——放棄或者和解——侵害保險人代位權(quán)。換言之，在保險理賠后，被保險人負有不得侵害保險人代位權(quán)的消極義務(wù)。
那么在保險理賠后，被保險人在不得侵害保險人代位權(quán)的原則下是否應(yīng)負有協(xié)助保險人行使代位權(quán)的積極義務(wù)呢？對此問題，英美保險法判例一直持肯定性觀點。“只要保險公司有權(quán)代位行使被保險人對被告的權(quán)利，被保險人就有義務(wù)提供一切必要的協(xié)助�！盵40]“被保險人有義務(wù)協(xié)助承保人行使代位權(quán)。這種義務(wù)是法律‘暗含’的，通常被保險合同延伸或擴展�！盵41]只不過，在法無明文規(guī)定的情形下，其被視為一種“隱藏性義務(wù)”而直接加諸于被保險人。[42]我國《保險法》第 63 條明文規(guī)定：“保險人向第三者行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利時，被保險人應(yīng)當向保險人提供必要的文件和所知道的有關(guān)情況。”我國《海商法》第 252 條第 2 款也規(guī)定：“被保險人應(yīng)當向保險人提供必要的文件和其所需要知道的情況，并盡力協(xié)助保險人向第三人追償�！焙庵T被保險人應(yīng)負協(xié)助義務(wù)之理由，乃根源于保險人與被保險人之間的信息分布不對稱。申言之，保險人代位行使的請求權(quán)，原本屬于被保險人享有；被保險人作為受害人，對于事故的原因及責(zé)任的歸屬具有直接的認知，其認知程度不僅遠勝于保險人通過輾轉(zhuǎn)調(diào)查、間接取證所得到的粗淺認識，而且成本更為低廉。一言以蔽之，法律課以被保險人負有積極履行協(xié)助代位義務(wù)的正當經(jīng)濟理由正是基于“被保險人通常是最廉價的信息提供者”之事實。
盡管我國《保險法》第 63 條與《海商法》第 252 條第 2 款均明文規(guī)定了被保險人協(xié)助代位的義務(wù)，但對被保險人違反協(xié)助義務(wù)的法律效果則付之闕如，這使得該規(guī)定的實際規(guī)范效果形同虛設(shè)。那么究竟應(yīng)當賦予其以何種法律后果呢？筆者以為，應(yīng)當從協(xié)助義務(wù)的規(guī)范目的加以考量。保險立法之所以要求被保險人在受領(lǐng)保險金后應(yīng)盡協(xié)助保險人行使保險代位權(quán)的義務(wù)，如資料的提供、證據(jù)的搜集、對第三人索賠權(quán)的保留以及出庭作證等，其目的無非是使保險人能盡快確定保險事故的原因、損失范圍，并掌握時間以便在有效的訴訟時效期間內(nèi)順利地行使代位權(quán)。因此，在保險法上對協(xié)助義務(wù)性質(zhì)的評價，應(yīng)與我國現(xiàn)行《保險法》第 22 條第 1 款有關(guān)“保險事故發(fā)生后的證明與資料提供義務(wù)”相同，[43]而與締約時的告知義務(wù)或者危險程度增加時的通知義務(wù)有別。不過，為彌補保險人因被保險人未依規(guī)定履行協(xié)助義務(wù)所遭受的損失，保險人得主張在受有損害的范圍內(nèi)請求被保險人返還相應(yīng)的保險金。當然，保險人主張上述請求時，仍須舉證證明妨礙行為與受妨礙結(jié)果之間的因果關(guān)系、該代位權(quán)有實現(xiàn)的可能性以及受到影響的范圍等。惟其如此，方能既可填補保險人的損失，又可避免“保險人動輒主張合同無效或者解除合同所導(dǎo)致的對保險人過于苛酷而保險人反可得利之情形�！盵44]
綜上，在保險人理賠后，被保險人在不損及保險人代位權(quán)利的同時，還應(yīng)積極地協(xié)助保險人行使代位求償權(quán)，二者本為一事之兩面的關(guān)系，其目的旨在使保險人代位權(quán)能順利的實現(xiàn)。但是，我國《保險法》將二者人為地分割于第 61 條與第 63 條之中加以規(guī)定，徒增理解上的分歧與適用上的障礙。有鑒于此，解釋論上實有必要將協(xié)助義務(wù)與妨礙代位作一連結(jié)，即不論是消極地不予協(xié)助配合還是積極地為妨礙代位行為，其本質(zhì)上均屬對代位權(quán)的妨礙，應(yīng)以同一規(guī)定予以規(guī)范。為此，筆者建議應(yīng)將我國現(xiàn)行《保險法》第 63 條的規(guī)定置于該法第 61 條之中，從而更便于理解與適用。
六、代結(jié)語：“區(qū)分說”之堅守與發(fā)展
保險實務(wù)表明，從保險合同訂立之前到保險理賠之后的各個時點，被保險人妨礙保險人行使代位權(quán)的行為均有發(fā)生的可能，而究竟應(yīng)以何時點為規(guī)范的判斷基準實屬立法論所必須解決的首要問題。對此學(xué)理上素有“不區(qū)分說”與“區(qū)分說”之爭，前者主張不區(qū)分時點而作一體化的規(guī)范，后者主張區(qū)分不同時點而作不同的規(guī)范。[45]從大陸法系主要國家保險立法例而言，德國《保險契約法》第 67 條、法國《保險契約法》第 36條、瑞士《保險契約法》第 72 條等均采“不區(qū)分說”。[46]日本《保險法》雖無明文，但學(xué)理上大多也主張“不區(qū)分說”，學(xué)者認為，“依照保障保險人順利行使代位權(quán)之相關(guān)立法目的，原則上無論對第三人的權(quán)利放棄行為發(fā)生在何時，只要被保險人放棄該權(quán)利的，保險人免除相應(yīng)責(zé)任之法律后果都應(yīng)相同，這一結(jié)論在學(xué)說上已無異議�！盵47]我國《海商法》第十二章“海上保險合同”第 253 條規(guī)定系采“不區(qū)分說”，[48]但我國《保險法》第二章“保險合同”第 61 條規(guī)定則采“區(qū)分說”。
那么，我國《保險法》關(guān)于妨礙代位規(guī)范之未來，究竟是應(yīng)回歸大陸法系“不區(qū)分說”之傳統(tǒng)，還是堅守“區(qū)分說”之現(xiàn)狀？筆者以為，比較而言，依“不區(qū)分說”所采之立法例雖然簡潔明了，但未慮及到權(quán)利移轉(zhuǎn)前后的免除、放棄或和解等行為，在性質(zhì)上其究竟屬有權(quán)處分抑或無權(quán)處分？而對不同性質(zhì)的行為予以相同的法律規(guī)范，其理論依據(jù)并不充分，故實不足采。而“區(qū)分說”正是顧及到不同時點所發(fā)生之妨礙代位行為在性質(zhì)上的差異，主張依妨礙代位行為發(fā)生時點之不同而分別賦予其以不同的法律效果，其與保險代位權(quán)的本質(zhì)和精神相符。就我國現(xiàn)行《保險法》第 61 條之規(guī)定而論，其并未采德國、法國、瑞士等大陸法系國家“不區(qū)分說”之立法例，而是采“區(qū)分說”之立法例，殊值肯定，應(yīng)當堅守。但在堅守“區(qū)分說”的原則之下，也須對區(qū)分的時點及其判斷基準重新予以通盤考量，以求發(fā)展與完善。其所應(yīng)考量的因素主要包括被保險人妨礙代位行為的性質(zhì)、被保險人對第三人請求權(quán)的狀態(tài)、被保險人與保險人的利益平衡等。
注釋:
[1]參見［英］M·A·Clark：《保險合同法》中譯本，何美歡、吳志攀等譯，北京大學(xué)出版社 2002 年版，第 843 頁。
[2]一般情況下，第三人的身份為何，不影響保險代位權(quán)的行使，但一些特殊身份的主體（如投保人、被保險人、國家或公法人與被保險人利益一致之人）是否妨礙保險代位權(quán)的行使，素有爭議。參見武亦文：《保險代位求償對象的類型化分析——以特殊主體為研究對象》，載《法學(xué)評論》2013 年第 3 期。本文所指第三人，如無特別說明，不包括這些主體。
[3]一般而言，保險法理上所稱之保險代位妨礙，是指因被保險人自己的行為使其對第三人的損害賠償請求權(quán)消滅或難以實現(xiàn)，從而使保險人將來無法行使代位權(quán)向第三人求償。參見［日］金澤理：《保險法》第 2 分冊，成文堂 1991 年版，第 178頁。
[4]關(guān)于“區(qū)分說”與“不區(qū)分說”之爭，參見林群弼：《保險法論》，三民書局 2006 年版，第 285 －288 頁。
[5]參見 Ｒobert E．Keeton，Widiss，Alan I．，Insurance law：A Guide to Fundamental Principles，Legal Doctrines，and Commercial Practices，St．Paul，Minn．；West Pub．，1988，pp．250 － 251．
[6]《北京市高級人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（京高法發(fā)［2005］67 號）。
[7]《廣東省高級人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)［2008］10 號）。
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