[ 李世宇 ]——(2013-5-23) / 已閱11719次
因此，通過進一步分化審前程序、強調(diào)預審程序自身的邏輯運行，引導訴訟雙方從“對抗”走向“對話”，從“為權(quán)力而斗爭”轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”，倡導合作訴訟模式與“和諧主義訴訟模式”，是對“職權(quán)主義”和“當事人主義”訴訟模式的有益補充。[17]在這種理論的指引下，明確理喻之法、預正之道，在民事訴訟法中以專門章節(jié)系統(tǒng)地規(guī)定審前程序和預審程序的立法時機又已成熟。
三、完善民事預審程序的相關(guān)實務探索
筆者以為，各種預審形式都應遵循統(tǒng)一的邏輯思路，都應有統(tǒng)一的邏輯內(nèi)涵。筆者結(jié)合所在法院的具體司法實踐，做了一些簡單的探索和嘗試。
（一）預審程序的主持者及其職能
嚴格來講，預審不是“審”，因此預審不應由法官主持。然而，這種理解過于機械了。日本、法國和德國規(guī)定，可以根據(jù)案件具體情況，由準備法官指揮預審或者由合議庭法官預審。而在預審制度比較發(fā)達的英美法系國家，預審也可以由庭審法官來主持。[18]
就我國而言，筆者認為，預審可以由庭審法官主持，也可以由法官助理或?qū)ｉT的預審法官主持。這方面應照顧到不同審級、不同地域法院的實際情況靈活掌握，不必拘泥。例如，最高法院和高級法院由于案件少、法官素質(zhì)更高，其職能側(cè)重于法律審，所以應強化人員分類管理，以專門的預審法官預審或者法官助理預審為原則；而中級法院、基層法院由于存在案多人少和地域差異的實際問題，人員分類改革的條件尚未完全成熟，因此預審法官既可以單獨設置，也可以由庭審法官兼任。
筆者以為，我國民事預審法官的職責主要有：一是分流繁簡案件；二是梳理、固定爭點；三是篩選、固定證據(jù)；四是作必要調(diào)查、勘驗現(xiàn)場、委托司法鑒定；五是庭前程序處理和安排訴訟進程；六是促成和解、庭前調(diào)解。
（二）預審的形式和載體
域外審前程序制度設計中，預審所采用的形式無外乎以下幾種，即庭前聽證、審前會議、預審庭等……德國將預審稱為“初步審理”，使其有別于正審，法官可以經(jīng)過初步審理做出最終判決。筆者以為，聽證會這種形式行政色彩較濃，與司法的性質(zhì)不甚吻合；審前會議又過于西式，與我國的司法傳統(tǒng)差異較大；而“預審庭”（Preliminary Hearing）的形式更符合我國的實際。
“預審庭”開庭的方式應當靈活，不必每次都由書記員在場記錄。預審法官可以先與當事人或其代理人交談、溝通，然后視情況決定是否制作記錄。為了設計《預審筆錄》，筆者請美國巴爾的摩大學法學院教授Eric B. Easton幫助搜集一些美國的“審前會議筆錄”，但得到這樣的回復：“為了讓法官和律師坦誠地交換看法，審前會議通常不制作筆錄，因此一般不會有這種記錄�！盵19]由此可見，即便在美國，預審也可不制作筆錄。
對于預審結(jié)果的載體，英美國家一般選擇“審前命令”的形式�！懊睢边@種形式與我國的司法實踐和現(xiàn)實國情相距甚遠，不易被法官及當事人接受。但如果采取制作“備忘錄”的形式，又有失嚴肅性和權(quán)威性。經(jīng)過實踐，筆者認為，以筆錄的形式固定預審成果更加符合我國的司法傳統(tǒng)。具體設想是：在預審程序中制作《法庭審理筆錄（預審）》或《民事預審筆錄》；與之相對應，正審筆錄則應稱為《法庭審理筆錄（正審）》或《民事正審筆錄》。預審庭無需每次都制作記錄，即便制作記錄也不必逐字記錄；也可以在數(shù)次預審庭的基礎(chǔ)上形成一份預審筆錄。出于對當事人訴權(quán)保障的考慮，在制作預審筆錄時，應當核對當事人和其他訴訟參與人的身份，宣布預審人員和書記員的名單，詢問當事人及其代理人是否申請回避。
（三）預審的內(nèi)容
按照邏輯順序，預審的內(nèi)容主要有以下幾方面：分流繁簡案件，梳理爭點，篩選、固定證據(jù)，庭前程序處理和安排訴訟進程，促成庭前和解、庭前調(diào)解。
1.分流繁簡案件
訴訟案件的類型千差萬別，如果將所有類型的案件都按普遍程序處理，必然造成訴訟資源的浪費。因此，預審的第一項功能就是分流繁簡：把簡單案件及時分流到簡易程序中去；不能分流的，及時納入普通程序進行預審。預審分流可以進行兩次，第一次是書面篩選，就是根據(jù)起訴狀的內(nèi)容來判斷案情難易；第二次篩選是言辭篩選，就是在“梳理爭點”和“篩選、固定證據(jù)”的階段，通過言辭置辯又會發(fā)現(xiàn)有些案件并不復雜，這時可以進行第二次繁簡分流，在征得當事人同意的情況下將這些案件轉(zhuǎn)回到簡易程序中解決。經(jīng)過兩次繁簡分流，完全可以消化一定數(shù)量的輕率訴訟，促成更多和解。
2.梳理、固定爭點
法律規(guī)范要通過抽象的術(shù)語表達，而抽象意味著舍棄了個案事實中的差異，這與法官對個案的差異予以尊重和承認之間存在矛盾。法律的一般性與普遍性，給解決個案件帶來了困難。[20]筆者在實踐中發(fā)現(xiàn)，爭點的梳理過程較為復雜，技術(shù)性更強。
（1）梳理、明確案件的性質(zhì)和可能的法律爭議
法律關(guān)系不清、法律爭議不明將直接導致審理方向出現(xiàn)偏差，這是司法實踐中的一個難點。經(jīng)過長期的實踐和摸索，筆者發(fā)現(xiàn)，要解決這個問題、保證審理思路清晰，關(guān)鍵是要把握“假定”和“翻譯”這兩個關(guān)鍵點。
“假定”就是首先假設訴辯雙方主張的事實都成立。“翻譯”就是把訴辯雙方用生活語言表述的訴辯主張“翻譯”成“法言法語”。翻譯的過程中，應注意規(guī)范和嚴謹，盡可能用法律條文中的詞匯或者規(guī)范的概念加以表述，以此明確訴辯觀點所依據(jù)的法律基礎(chǔ)，梳理出可能的法律關(guān)系，明確法律爭議究竟在何處。例如在一起案件中，原告憑一張“借條”起訴被告，主張爭議為民間借貸糾紛。被告雖認可“借條”的真實性，但辯稱雙方并無實際的現(xiàn)金交付行為。所謂的“借條”是雙方在合伙清算后，分配合伙財產(chǎn)時應當支付原告的欠款。筆者按照以下的思路對法律爭議進行梳理：首先假定原告主張的事實成立，則案件的法律關(guān)系應認定為“民間借貸糾紛”；其次假定被告主張的事實成立，則案件的法律關(guān)系應認定為“個人合伙糾紛”。把民間借貸抑或合伙糾紛這兩種法律關(guān)系找出來，接下來梳理案件事實、開示和固定證據(jù)就有了明確的方向。
當然，法律爭議和事實爭議經(jīng)常交織在一起的。例如，法定免責事由包含的具體事實是否存在，這是事實問題；而該具體事實是否包含在法定免責事實之內(nèi)，又屬于法律問題。這種情況下，應首先“假定”當事人主張的具體事實存在，然后把法律爭議“翻譯”為“該事實是否包含在法定免責事實的范圍之內(nèi)”。
（2）梳理無爭議的訴訟請求、有爭議的訴訟請求及具體的爭議理由
梳理、確定案件性質(zhì)和可能的法律爭議之后，不能馬上進行證據(jù)的開示和固定，而要先梳理訴訟請求：梳理出無爭議的訴訟請求、有爭議的訴訟請求和具體的爭議理由。這一點在實踐中經(jīng)常被忽視。試想，如果法官對當事人爭議事項的具體內(nèi)容尚不清楚，就直接進行舉證、質(zhì)證，這種法庭調(diào)查會有頭緒嗎？
在梳理訴訟請求的階段，預審法官不但要依次明確有無被告直接認可的訴訟請求及其數(shù)額，還應明確有爭議訴訟請求的具體計算依據(jù)、答辯的具體理由，并加以固定。同時，預審法官還可以結(jié)合證據(jù)的情況，建議當事人以協(xié)商、自認的方式剔除、簡化某些小額項目的請求。例如，在人身損害賠償案件中，交通費、護理費、住院期間的伙食補助費以及誤工費等訴訟請求，原告的證據(jù)一般不能支持其全部數(shù)額，這時可以建議原告放棄部分數(shù)額，換取被告的直接認可，促成雙方協(xié)商確定最終的數(shù)額，從而達到簡化訴求、簡化調(diào)查內(nèi)容的目的。例如，在一起案件中，原告主張交通費1000元，但只提交了800元的交通費單據(jù)，并且全部是出租車票。根據(jù)法律規(guī)定，出租車單據(jù)不能被全部認定，而被告只同意支付400元交通費。于是，法官建議原告放棄部分交通費數(shù)額，建議被告適當增加一些交通費數(shù)額。最終，雙方同意確定交通費為500元，被告對這項減少后的訴訟請求直接認可。另外，原告還有50元的復印費的請求沒有證據(jù)，法官也建議其放棄。于是，針對這兩項請求就無需舉證、質(zhì)證，法庭調(diào)查的內(nèi)容得到了簡化。
（3）梳理、剔除無爭議事實和歸納事實爭議
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