[ 李世宇 ]——(2013-5-23) / 已閱11716次
民事預(yù)審理論及相關(guān)實(shí)踐之探索
李世宇 鄭州升達(dá)經(jīng)貿(mào)管理學(xué)院 , 陸通 山東省淄博市淄川區(qū)法院楊寨法庭
2012年8月的民事訴訟法修改，被視為該法實(shí)施20年以來的首次全面“大修”。此次修法在推進(jìn)司法透明化和當(dāng)事人主體地位方面的亮色值得肯定，如規(guī)定公眾有權(quán)查閱發(fā)生法律效力的判決、裁定；檢察監(jiān)督權(quán)不再局限于審判程序，被監(jiān)督的主體不再局限于法院；誠實(shí)信用原則得到確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)；明確提出保障當(dāng)事人的起訴權(quán)；增加新條款規(guī)制惡意訴訟；確認(rèn)專家證人出庭提出意見的資格；賦予當(dāng)事人對簡易程序的選擇權(quán)等。此次修法承載著破解眾多制度難題的歷史重任，同時(shí)也在一定程度上觸及了諸如公證等外圍制度的“神經(jīng)”。[1]
然而遺憾的是，在程序設(shè)計(jì)上，本次修法只是簡略地規(guī)定了小額訴訟、公益訴訟、訴外調(diào)解協(xié)議和擔(dān)保物權(quán)確認(rèn)程序，對局部條款進(jìn)行了修改，而程序分化、程序分類建構(gòu)的問題并未獲得真正的關(guān)注。[2]學(xué)界大力呼吁的民事審前程序理論未被完整采納。
當(dāng)前我國的民事審前程序理論研究聲勢浩大，但實(shí)踐效果卻不明顯。究其原因，一是我國的司法改革本身缺乏整體性設(shè)計(jì)，程序分類單一，改革目標(biāo)單向；[3]二是學(xué)界對民事訴訟初審程序的內(nèi)部結(jié)構(gòu)劃分未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，民事訴訟初審程序應(yīng)劃分為民事審前程序（Pretrial Procedure）與正審程序（Trial）；而民事審前程序又可進(jìn)一步劃分為訴答程序（Pleadings）和預(yù)審程序（Preliminary Procedure）。預(yù)審程序是承前啟后，銜接訴答程序與正審程序的樞紐程序。訴答程序、預(yù)審程序和正審程序這三個(gè)獨(dú)立的子程序共同組成了民事訴訟的初審程序。
一、對相關(guān)理論的簡要梳理
（一）預(yù)審程序不同于審前程序
審前程序具有獨(dú)特的功能與使命，是民事訴訟中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。立法改革的首要任務(wù)，是改依附性的“審前準(zhǔn)備”為獨(dú)立性的“審前程序”。[4]
長期以來，由于翻譯錯(cuò)誤，一些學(xué)者對審前程序、訴答程序、預(yù)審程序、證據(jù)開示、審前會(huì)議等訴訟環(huán)節(jié)的功能界定不清，研究存在邏輯斷裂、紊亂和功能界定錯(cuò)位、缺位的現(xiàn)象。而訴訟制度改革過程中相關(guān)程序分化的模糊，[5]也導(dǎo)致了理論界與實(shí)務(wù)界（甚至他們自身內(nèi)部）改革思路上的分歧，使理論、制度、實(shí)踐三者之間出現(xiàn)脫節(jié)乃至對立。
審前程序的內(nèi)部結(jié)構(gòu)如何？它包含哪些子程序？其功能如何實(shí)現(xiàn)？實(shí)現(xiàn)的載體是什么？這些都是急待梳理和明確的問題。
筆者認(rèn)為，民事審前程序是指起訴之日至正審開庭前一日期間的民事訴訟程序。民事預(yù)審程序則是指立案之后分流繁簡案件，梳理爭點(diǎn)，篩選、固定證據(jù)，安排訴訟進(jìn)程，庭前調(diào)解以及促成庭前和解的民事訴訟程序。民事預(yù)審程序只是民事審前程序的一個(gè)子程序。
（二）預(yù)審程序不同于訴答程序
新民事訴訟法第133條規(guī)定，人民法院對受理的案件可以通過交換證據(jù)等方式明確爭議焦點(diǎn)。但這一規(guī)定過于簡略，沒有完整吸納審前程序理論研究的最新成果。
目前，學(xué)界對審前程序、訴答程序、預(yù)審程序等概念的界定不夠清晰。有觀點(diǎn)認(rèn)為，訴答程序是指民事訴訟雙方當(dāng)事人以交換起訴狀和答辯狀的方法為訴訟開始以及確定訴訟爭點(diǎn)的程序，是民事訴訟的起始程序。[6]
雖然訴答源于英國古老的普通法傳統(tǒng)，大陸法系國家沒有訴答程序的稱謂，但訴狀與答辯狀等書狀的交換卻為各國民事訴訟程序所共有。[7][8]因此，訴答程序的核心功能是“訴狀與答辯狀的交換”，這與訴答程序的功能明顯不同。這一點(diǎn)在英美國家的立法例上可以得到印證：
英國的審前程序分為四個(gè)階段：一是傳票令狀送達(dá)，二是訴答，三是證據(jù)發(fā)現(xiàn)，四是庭審指導(dǎo)。[9]美國的審前程序則由訴答程序、發(fā)現(xiàn)程序和審前會(huì)議三個(gè)環(huán)節(jié)組成。訴答程序是當(dāng)事人之間交換訴訟狀和答辯狀的程序。發(fā)現(xiàn)程序是當(dāng)事人相互獲取對方或者案外第三人持有的與案件有關(guān)的信息和證據(jù)的程序。審前會(huì)議中，由法官對案件進(jìn)行指導(dǎo)、管理，促進(jìn)當(dāng)事人和解的程序。在最后一次審前會(huì)議上，法官需要列出爭點(diǎn)范圍、證據(jù)目錄、證人名單及其他同意事項(xiàng)，庭審活動(dòng)不得超出最后審前命令的范圍。由此可見，根據(jù)功能劃分，英美國家的訴答程序嚴(yán)格區(qū)別于預(yù)審程序。
筆者認(rèn)為，民事訴答程序是指人民法院審查立案，接收、轉(zhuǎn)換訴辯材料，交叉知會(huì)訴辯觀點(diǎn)的民事訴訟程序。訴答程序的功能只是“原材料驗(yàn)收”，而不是“加工”，甚至也不能是“初步加工”。訴答強(qiáng)調(diào)“收轉(zhuǎn)”，預(yù)審則強(qiáng)調(diào)“準(zhǔn)備”，即在訴訟系屬之后，分流繁簡案件，梳理爭點(diǎn)，篩選、固定證據(jù)，安排訴訟進(jìn)程，促成庭前和解、庭前調(diào)解。
一般情況下，預(yù)審程序在訴答程序結(jié)束后開始，二者在時(shí)間上涇渭分明。但如果出現(xiàn)反訴或者本訴增加、變更、放棄訴訟請求的情況，二者又會(huì)出現(xiàn)交叉：即臨時(shí)中斷預(yù)審程序，啟動(dòng)新一輪的訴答程序。當(dāng)新一輪訴答程序完成之后，又恢復(fù)原來的預(yù)審程序。
（三）預(yù)審程序不同于正審程序
筆者目前能夠查閱到的資料顯示，“預(yù)審”的概念早已有之，“正審”的概念卻鮮有學(xué)者提及。筆者認(rèn)為，普通法中的“Trial”即是“正審”，指正式開庭審理�，F(xiàn)任香港高等法院原訴庭法官的芮安牟先生在其英文著作《淺談民事司法訴訟》中，將民事審判程序劃分為“展開訴訟”、“準(zhǔn)備訴訟”、“案件管理”、“預(yù)審”和“正審”五個(gè)階段（香港大學(xué)法律博士陳星楠在為其著作翻譯時(shí)，即將其中的“Trial”翻譯成“正審”）[10]。筆者以為，從時(shí)間上來講，民事正審程序是指人民法院正式開庭審理之日至裁判確定之日期間的民事訴訟程序。其內(nèi)容是：法官主持，當(dāng)事人和其他訴訟參與人共同參與，以證據(jù)置辯、言辭攻防的形式認(rèn)定案件事實(shí)并作出一審裁決。
正審以開庭為唯一形式，開庭次數(shù)以一次為原則，數(shù)次為例外；正審以當(dāng)庭宣判為原則，以定期宣判為例外；正審應(yīng)制作《法庭審理筆錄》，審理筆錄以逐字記錄為原則。與之不同，預(yù)審可以采用開庭形式，也可采用庭前聽證、庭前會(huì)議等其他形式；預(yù)審的次數(shù)不以一次為限；預(yù)審可以制作筆錄，也可不制作筆錄；預(yù)審筆錄以概括記錄為原則，不必逐字記錄。正審強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對抗，而預(yù)審中的調(diào)查取證、安排訴訟進(jìn)程等活動(dòng)則顯現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義特征。一方面，預(yù)審與正審互為依托，以預(yù)審的時(shí)間支出、程序支出來換取正審的公正和效率。另一方面，預(yù)審又可以直接終結(jié)訴訟程序，免除正審。[11]
二、立法規(guī)定民事預(yù)審程序的必要性分析
《禮記•中庸》曰：“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”。此語精確地揭示了預(yù)正之間的辯證關(guān)系，日常生活中也有許多加以運(yùn)用的實(shí)例：如體育比賽中的預(yù)賽與決賽，財(cái)政預(yù)算與決算，工程造價(jià)預(yù)算與決算，人員選拔的預(yù)選與正選，土地審批的預(yù)審與正審，辦理出口退稅的預(yù)審與正審，貸款審查的預(yù)審與正審等等。在司法領(lǐng)域，我國古代法官斷獄聽訟重技巧、懂策略者也甚明理喻之法、預(yù)正之道。[12]因?yàn)槁斆鞯姆ü俣荚敢庠谕デ芭c雙方當(dāng)事人交換意見，梳理法律關(guān)系，剔除瑣碎爭點(diǎn)；即便那些“和稀泥”型的法官，在漫長的“和稀泥”的過程中也能不自覺地完成預(yù)審的過程。所以，筆者愿意樂觀地推測，在古今中外的司法史上，預(yù)審一直都是存在的，只不過預(yù)審實(shí)踐沒有及時(shí)上升為預(yù)審理論，自發(fā)性的預(yù)審沒有及時(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫然念A(yù)審。
2005年，最高人民法院頒布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004－2008）》明確指出，要“改革和完善庭前程序。明確庭前程序與庭審程序的不同功能，規(guī)范程序事項(xiàng)裁決、庭前調(diào)解、審前會(huì)議、證據(jù)交換、證據(jù)的技術(shù)審核等活動(dòng)，明確辦理庭前程序事務(wù)的職能機(jī)構(gòu)和人員分工�！盵13]
由于審前程序的建構(gòu)涉及法官制度改革、審理結(jié)構(gòu)調(diào)整、證據(jù)制度完善等基本問題，[14]所以實(shí)現(xiàn)審判人員與審判輔助人員的分類管理最初成為審前程序改革的突破口。這種改革這主要有兩種模式：法官助理模式和預(yù)審法官模式。法官助理模式是為法官設(shè)置輔助人員，[15]預(yù)審法官模式則是分化法官職能，分別設(shè)置預(yù)審法官和審理法官。[16]然而，審前程序的改革不能完全等同于司法人員分類管理的改革。同時(shí)，缺乏對審前程序分化理論和預(yù)審程序內(nèi)在邏輯順序的理論研究，人員、機(jī)構(gòu)設(shè)置的改革就缺乏運(yùn)行的軟件支撐，就會(huì)陷入困境。前幾年一些法院如火如荼的審前程序改革逐漸銷聲匿跡恰好印證了這種判斷。
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