[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱23031次
10、最最狹義說(shuō)：行政行為是行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)對(duì)可確定的行政相對(duì)人或者物做出的，可形成個(gè)別性的法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的單方行為。曾經(jīng)主張這一觀點(diǎn)的典型代表比較多，例如羅豪才、11章志遠(yuǎn)、12章劍生等等。依章劍生本人的說(shuō)法，叫“最最狹義說(shuō)。13這一說(shuō)其實(shí)就等于具體行為說(shuō)減去具體行政行為中的雙方行為。
以上是對(duì)目前我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政行為概念界定的歸納，可以用這樣一個(gè)圖表來(lái)表示它們之間的內(nèi)在關(guān)系（圖表略）。
目前學(xué)界中關(guān)于行政行為概念界定的歸納排序其實(shí)就是一個(gè)從廣義到狹義、概念外延逐層遞減的類似一個(gè)“剝筍”的過(guò)程。從最廣義說(shuō)到最最狹義說(shuō)，各學(xué)說(shuō)漸次將非行政主體的行為、行政主體的違法行為、行政主體私法行為、行政事實(shí)行為、內(nèi)部行政行為、行政立法行為、抽象行政行為、具體行政行為中的雙方行為從行政行為的外延中剝離出去。筆者認(rèn)為，這是我們用以理清紛繁蕪雜的關(guān)于行政行為定義的學(xué)說(shuō)的基本思路。抓住這樣一條脈絡(luò)，可以幫助我們基本上把握住目前眾說(shuō)紛紜的行政行為各種學(xué)說(shuō)的內(nèi)在關(guān)系。
二、行政行為概念的觀念史考察與分析
在理解某個(gè)觀念或某個(gè)論據(jù)時(shí)，我們往往得先理解背后的歷史環(huán)境。所以，在這里我們可以引入一種歷史的分析方式，通過(guò)考察行政行為的學(xué)說(shuō)觀念史演變來(lái)取得某些啟發(fā)。
主體說(shuō)是以上學(xué)說(shuō)中出現(xiàn)得較早的學(xué)說(shuō)。14事實(shí)上，該說(shuō)流行于19世紀(jì)初期行政法學(xué)的產(chǎn)生階段。它是以對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的劃分，即把國(guó)家機(jī)關(guān)分為立法、行政和司法三機(jī)關(guān)為前提的，因此又稱為行政行為的形式界定說(shuō)。在當(dāng)時(shí)，西方國(guó)家對(duì)三權(quán)分立的實(shí)行比較嚴(yán)格，行政法學(xué)也正經(jīng)歷著與其他學(xué)科的分離過(guò)程，對(duì)行政行為各要素尚未做出精確的分析。隨著行政法學(xué)的成熟，尤其是19世紀(jì)末以來(lái)分權(quán)體制的發(fā)展變化，該說(shuō)在行政法學(xué)上已經(jīng)沒(méi)有多少支持者了。但個(gè)別大陸法系學(xué)者卻仍然認(rèn)為，把統(tǒng)一的行政機(jī)關(guān)分裂為兩種不同性質(zhì)的公法主體和私法主體，存在著諸多缺陷，行政機(jī)關(guān)的私法行為應(yīng)作為行政私法行為納入行政行為范疇，并由行政法來(lái)規(guī)范；行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為也應(yīng)由行政法來(lái)規(guī)范。二戰(zhàn)后隨著行為科學(xué)的興起，行為主體說(shuō)在行政學(xué)上成了一種具有廣泛支持者的學(xué)說(shuō)。
我們回過(guò)頭來(lái)看看中國(guó)國(guó)內(nèi)這一學(xué)說(shuō)的發(fā)展脈絡(luò)。在國(guó)內(nèi)，主體說(shuō)也是出現(xiàn)于行政法學(xué)研究剛剛起步的20世紀(jì)80年代，帶有明顯行政管理學(xué)或行政學(xué)的色彩，這在行政法被視為管理法的背景下也是可以理解的。曾有學(xué)者對(duì)1981年到2000年發(fā)表在《法學(xué)研究》上的行政法學(xué)論文做過(guò)分析，發(fā)現(xiàn)在20世紀(jì)80年代，特別是1985年以前的中國(guó)行政法學(xué)的關(guān)注多限于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部，如果不是因后來(lái)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)與國(guó)家二元理論的確立以及行政訴訟法的頒布和行政訴訟制度的確立，中國(guó)的行政法學(xué)還不會(huì)走出行政系統(tǒng)的藩籬，真有成為“官房學(xué)”的可能。恰好，行為主義政治學(xué)也是于20世紀(jì)80年代初傳入我國(guó)的。當(dāng)時(shí)我國(guó)的政治學(xué)研究與行政法學(xué)研究一樣，基本處于停滯和待恢復(fù)狀態(tài)，所以以“科學(xué)”、“價(jià)值中立”為標(biāo)榜的行為主義政治學(xué)剛一傳入我國(guó)便引起學(xué)者們爭(zhēng)相關(guān)注，行為主義政治學(xué)幾本有影響的代表作也都是這個(gè)時(shí)期被翻譯和介紹到中國(guó)來(lái)的。鑒于行政法學(xué)與行政學(xué)、政治學(xué)的緊密聯(lián)系，主體說(shuō)的出現(xiàn)自然也是受到了這一思潮的影響。
最廣義說(shuō)的興起確實(shí)與20世紀(jì)社科界殺出的那匹黑馬行為主義有一定關(guān)聯(lián)。顧名思義，行為是行為主義的中心研究對(duì)象。社會(huì)現(xiàn)象是由一系列的人所操縱和推動(dòng)的，所以不了解個(gè)人的行為和動(dòng)機(jī)就不可能了解社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)制度乃至整個(gè)社會(huì)。故而，行為主義行政學(xué)將行政行為視為一切與國(guó)家行政管理活動(dòng)有關(guān)的行為，并把行政行為作為政治行為的一種加以獨(dú)立研究，旨在促進(jìn)行政效率，而非從合法性角度研究行政行為。在這種思潮影響下，1983年出版的我國(guó)第一部行政法教科書《行政法概要》就持最廣義說(shuō)觀點(diǎn)：“行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱……實(shí)際上是行政管理活動(dòng)的代稱�！� 15這一觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)我國(guó)改革開放初期行政法學(xué)園地還是一片荒蕪的情況下首次運(yùn)用，被認(rèn)為是樸素、通俗、直觀和容易為人們接受的。盡管如此，《行政法概要》之所以采用這種觀點(diǎn)，還和當(dāng)時(shí)學(xué)界許多人還不能接受行政行為概念并存在激烈學(xué)術(shù)爭(zhēng)論有關(guān)，這一定義實(shí)際上是妥協(xié)的產(chǎn)物。這可見(jiàn)諸于撰寫《行政法概要》中“行政行為”一章的王名揚(yáng)先生本人在后來(lái)的《法國(guó)行政法》一書中所表明的態(tài)度：“行政行為是指用以產(chǎn)生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時(shí)所采取的某些產(chǎn)生法律效果的行為……這是法國(guó)一般理解的行政行為的意義，也是本書所采取的觀點(diǎn)。”16可見(jiàn)，他本人所認(rèn)同的是公法行為說(shuō)，而在《行政法概要》中采納最廣義說(shuō)，帶有明顯的妥協(xié)性、過(guò)渡性。顯然，在新時(shí)期我國(guó)行政法學(xué)的起步階段，能將“行政行為”這一概念介紹進(jìn)來(lái)就已經(jīng)不錯(cuò)了，我們不可苛責(zé)太多。雖然《行政法概要》中對(duì)“行政行為”下的定義一直遭人詬病，但概念本身的地位卻在不斷提升。在這一點(diǎn)上，王名揚(yáng)先生功不可沒(méi)，他就像普羅米修斯一般為我們帶來(lái)了火種。
1983年版《行政法概要》提出“行政行為”概念后，就已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)識(shí)到此說(shuō)帶有行政管理傾向的缺陷，并試圖將此概念向行政法方向矯正。該書出版兩年后龔祥瑞便提出“行政行為的一般意義，是指一個(gè)‘行政機(jī)構(gòu)的活動(dòng)’而言。凡根據(jù)公共權(quán)力作出并具有法律效力的行為，都是行政行為�！�17在此，公法行為說(shuō)已經(jīng)初現(xiàn)雛型。到1988年，對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí)已經(jīng)基本上脫離了行政管理學(xué)領(lǐng)域而從行政法角度對(duì)之加以定義了。
到了后來(lái)，行政權(quán)說(shuō)、公法行為說(shuō)等學(xué)說(shuō)漸漸成為行政法學(xué)界的主要學(xué)說(shuō)。在《行政法概要》中，對(duì)具體行政行為和抽象行政行為的粗糙區(qū)分已經(jīng)出現(xiàn)：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)，有時(shí)只制定抽象的規(guī)范，不對(duì)具體事情進(jìn)行處理，這種行為稱為抽象的行為�！薄熬唧w的行政行為是處理具體事件的行為，以特定的社會(huì)事實(shí)為對(duì)象，一般亦稱為行政措施�！�1989年，剛頒布的《行政訴訟法》使得“具體行政行為”這個(gè)概念在正式法律規(guī)范中橫空出世，從而凸顯出行政行為這一概念在新時(shí)代背景下的實(shí)踐功能。既然有了具體行政行為，自然就有與之相對(duì)的抽象行政行為，因而也就需要一個(gè)將兩者統(tǒng)攝起來(lái)的上位概念，而這一概念非行政行為莫屬�？v觀學(xué)界，羅豪才認(rèn)為“行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所作出的具有法律意義的行為。” 18姜明安認(rèn)為“行政行為是享有行政權(quán)能的組織或個(gè)人運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為。”19這都是公法行為說(shuō)的表述。因此，當(dāng)時(shí)主流的學(xué)說(shuō)仍然是公法行為說(shuō)。
但是，隨著時(shí)間發(fā)展，學(xué)界發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有理論難以解釋行政合同、行政指導(dǎo)、行政事實(shí)行為這些新事物，而且司法實(shí)踐也屢屢突破行政訴訟法規(guī)定的受案范圍，從而為新學(xué)說(shuō)的產(chǎn)生孕育了空間。1989年頒布的《行政訴訟法》將行政訴訟受案范圍限定在“具體行政行為”中，使公民的訴權(quán)受到了限制。之后，最高法院至少兩次嘗試在現(xiàn)有行政訴訟框架下通過(guò)對(duì)行政訴訟法的司法解釋來(lái)努力解決這一問(wèn)題。在1991年通過(guò)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》）第1條中，最高法院便嘗試對(duì)行政訴訟法中的表述“具體行政行為”進(jìn)行界定：“‘具體行政行為’是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為�！比欢�，這不僅沒(méi)有達(dá)成預(yù)期效果，反而限縮了行政訴訟受案范圍。2000年，最高法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）中放棄了對(duì)“具體行政行為”的界定，用意在擴(kuò)大其內(nèi)涵和外延。在有關(guān)起草者看來(lái)，《若干解釋》摒棄的正是《若干意見(jiàn)》所代表的過(guò)往行政法學(xué)界采用的狹義行政行為界定，而采用的是廣義的行政行為，從而拓寬了行政行為的范圍。當(dāng)時(shí)任最高法院行政審判庭庭長(zhǎng)的江必新對(duì)此解釋說(shuō)，從第一條第二款所排除的情形來(lái)看，這里的行政行為指“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員，與行使國(guó)家職權(quán)有關(guān)的，對(duì)公民、法人及其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為以及相應(yīng)的不作為�！庇纱�，行政行為“不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括授益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為。” 20但是《若干解釋》的規(guī)定仍未能消除學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)“行政行為”的疑問(wèn)，因?yàn)槟男┬袨槭恰靶姓袨椤被颉熬唧w行政行為”的爭(zhēng)議仍然存在，而且在實(shí)踐中某一行為到底是“具體行政行為”還是“抽象行政行為”往往各執(zhí)一詞、爭(zhēng)論不清。最高人民法院只得通過(guò)司法解釋明確相關(guān)行為的可訴性及可訴性行為的范圍。例如，最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《政府信息公開規(guī)定》）就采取詳盡列舉可訴行為范圍的方法。
于是，有學(xué)者開始了倡導(dǎo)推翻行政法學(xué)界一直采用的行政行為通說(shuō)、用廣義的行政行為統(tǒng)一行政行為界定的學(xué)術(shù)努力。也有學(xué)者對(duì)公法行為說(shuō)所下的概念界定表示不滿，因此隨之有了合法行為說(shuō)、外部行為說(shuō)、具體行為說(shuō)等。特別是幾年來(lái)行政法學(xué)界對(duì)行政合同觀點(diǎn)的轉(zhuǎn)變使行政行為概念產(chǎn)生了里程碑意義的變化。被譽(yù)為現(xiàn)代行政法學(xué)之父的奧托•梅耶是堅(jiān)決反對(duì)國(guó)家與公民之間可以訂立合同的，因?yàn)檫@可能為行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力大開方便之門。當(dāng)上世紀(jì)80年代我國(guó)開始引介行政法律理論時(shí)，最早受到關(guān)注的就是奧托•梅耶的理論，所以行政合同很長(zhǎng)一段時(shí)間并未被納入行政行為中，直到我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革不斷前進(jìn)，雙方行政行為特別是行政合同行為的概念才應(yīng)運(yùn)而生。舉一例子，1988年，在羅豪才主編的行政法學(xué)著作里，認(rèn)為“行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)過(guò)程中，依法對(duì)特定的社會(huì)事務(wù)或?qū)ο髥畏矫嫠扇〉哪苤苯赢a(chǎn)生法律效果的行為�！� 21到了2006年，仍是羅豪才主編的行政法著作里，認(rèn)為“行政行為，是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所作出的具有法律意義的行為�！鼻耙粋�(gè)概念中的“單方面”特征在后一個(gè)概念中被排除，說(shuō)明學(xué)界漸漸意識(shí)到了行政雙方行為，特別是行政合同的重要性。
到了最近幾年，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展要求并且確實(shí)極大促使了政府職能的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的管制型、審批型政府正逐漸讓位于服務(wù)型政府，2004年2月21日，溫家寶在中央黨校舉辦的省部級(jí)主要領(lǐng)導(dǎo)干部“樹立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀”專題研究班結(jié)業(yè)式上發(fā)表了《提高認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一思想，牢固樹立和認(rèn)真落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀》的講話，首次提出要建設(shè)服務(wù)型政府。此后，建設(shè)服務(wù)型政府成為我國(guó)行政機(jī)構(gòu)改革努力的方向。“新行政法”這一概念也開始隨之提出。這就是行政服務(wù)說(shuō)等新學(xué)說(shuō)產(chǎn)生的時(shí)代背景。同時(shí)，行政合同的出現(xiàn)也引發(fā)了學(xué)者的反思。為此，考慮包括容納行政合同在內(nèi)的行政行為概念浮出水面。主張行政行為廣義說(shuō)、統(tǒng)一說(shuō)的意見(jiàn)漸占上風(fēng)。其中，最高人民法院副院長(zhǎng)江必新的觀點(diǎn)引人注目。22盡管如此，一些行政法學(xué)者依然堅(jiān)持狹義行政行為概念的意見(jiàn)，如章劍生提出“強(qiáng)調(diào)行政行為的單方性尤為重要，因?yàn)樾姓袨槿魶](méi)有這種單方性，行政機(jī)關(guān)就難以維持一種正常的社會(huì)發(fā)展所需要的秩序。畢竟，秩序依賴于權(quán)力；無(wú)權(quán)力則無(wú)秩序�！�23行政行為各種概念的博弈，既反映了我國(guó)社會(huì)的變遷，也反映了各種學(xué)術(shù)思潮的激蕩。
三、重構(gòu)行政行為概念的原因與方法
在對(duì)行政行為學(xué)說(shuō)做過(guò)一番歷史的考察后，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政行為的觀念史演進(jìn)與上文所列的排序有某種相關(guān)度，似乎行政行為這一概念存在的時(shí)間越長(zhǎng)久，對(duì)其的定義便日趨精細(xì)化，越來(lái)越多的“行為”被排除在了行政行為這一概念之外。而實(shí)踐，尤其是司法審判實(shí)踐似乎又要求行政行為的外延朝著相反方向擴(kuò)展。面對(duì)當(dāng)下的時(shí)代背景，我們到底應(yīng)該怎樣重構(gòu)行政行為的概念界定呢？
目前對(duì)于統(tǒng)一行政行為概念的工作，中國(guó)學(xué)者在總體上提出了兩條路徑：“狹義型”行政行為概念和“廣義型”行政行為概念。前者主張借鑒德日、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)的行政法學(xué)說(shuō)及立法成果，縮減行政行為的外延，以保持概念自身邏輯的嚴(yán)密性及體系的完整性，即以“行政行為”取代“具體行政行為”，并對(duì)行政作用進(jìn)行類型化處理，使行政行為與法規(guī)命令、行政合同、事實(shí)行為等概念處于同一位階，其理解、使用的行政行為概念與大陸法系及臺(tái)灣地區(qū)行政法上的行政處分相當(dāng)，并圍繞行政訴訟來(lái)界定行政行為。后者主張回應(yīng)公共行政對(duì)傳統(tǒng)行政行為概念的挑戰(zhàn)，正視內(nèi)部行為與外部行為、強(qiáng)制行為與非強(qiáng)制行為以及單方行為與雙方行為都是行政權(quán)的具體化和表現(xiàn)形式的事實(shí)，把它們都納入行政行為的范疇。需要說(shuō)明的是，24后者事實(shí)上也是圍繞著行政訴訟來(lái)界定行政行為的。兩者之間的不同，便在于前者是圍繞著實(shí)定法規(guī)定的行政訴訟受案范圍來(lái)界定行政行為，而后者則圍繞著行政行為的可訴性、行政訴訟應(yīng)有的受案范圍來(lái)界定行政行為。雖然都是圍繞著行政訴訟，但一個(gè)聚焦于實(shí)然，一個(gè)著眼于應(yīng)然，兩者顯然不同。
筆者認(rèn)為，概念之價(jià)值在于其實(shí)用性、可操作性。應(yīng)該看到，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)展，國(guó)家公共職能正在發(fā)生深刻變化，行政行為的方式越來(lái)越多，行政行為的內(nèi)容越來(lái)越豐富，行政管理中諸如行政指導(dǎo)、行政扶助、行政合同、行政事實(shí)行為等大量出現(xiàn)，狹隘的嚴(yán)格意義的行政行為概念已經(jīng)無(wú)法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此，行政行為理論必須與時(shí)俱進(jìn)；同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展，行政行為日益呈現(xiàn)出多樣性，由此引發(fā)的問(wèn)題，特別是對(duì)人民權(quán)益的侵犯方式和機(jī)會(huì)也越來(lái)越多，司法審判實(shí)踐中行政訴訟受案范圍屢屢被突破，使得行政訴訟法中“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延不斷受到挑戰(zhàn)，包括《國(guó)家賠償法》中對(duì)于與行使職權(quán)相關(guān)的行政事實(shí)行為也被納入國(guó)家賠償?shù)姆秶�，如果作繭自縛或者削足適履，行政行為的實(shí)用意義就會(huì)大大削弱。實(shí)際生活中可以看到許多重要的現(xiàn)象，人民雖有強(qiáng)烈的訴愿，卻因行政訴訟法的規(guī)定而導(dǎo)致訴權(quán)受限，特別是由于缺乏對(duì)“行政行為”，包括對(duì)已經(jīng)被寫入法律文件中的“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》不得不對(duì)受案范圍列出繁瑣冗長(zhǎng)的清單，對(duì)“具體行政行為”的統(tǒng)一的司法解釋也告失敗，只能通過(guò)對(duì)單個(gè)單個(gè)類型的行政行為進(jìn)行列舉和解釋來(lái)明確其可訴性。這也是當(dāng)前的行政行為概念界定缺乏可操作性的表現(xiàn)。因此，概念重構(gòu)就擁有了因現(xiàn)實(shí)需求而得到的動(dòng)力，即行政行為的概念界定應(yīng)當(dāng)著重圍繞行政行為的可訴性加以建構(gòu)，同時(shí)適當(dāng)吸收體現(xiàn)當(dāng)前時(shí)代背景下的各種新科學(xué)學(xué)說(shuō)中積極因素，因?yàn)檫@些積極因素作為歷史發(fā)展的產(chǎn)物必然包含了一定的合理性。因此，筆者在這里比較傾向于“廣義型”的行政行為概念界定的路徑。筆者在《當(dāng)代中國(guó)行政法》一書中就提出：“本書的意見(jiàn)作為一種嘗試，考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復(fù)到我國(guó)上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為�！薄斑@樣做，看似恢復(fù)到最原始的看法，但符合人類認(rèn)識(shí)規(guī)律呈現(xiàn)螺旋形式上升的態(tài)勢(shì)，是在新的水平省對(duì)事物的再認(rèn)識(shí)�！� 25筆者當(dāng)時(shí)就采用過(guò)馬生安博士的行政行為概念作為該書行政行為的概念：“行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人具有行政職權(quán)因素的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為。”26
四、著重圍繞可訴性建構(gòu)行政行為概念的動(dòng)因
傳統(tǒng)的法理學(xué)認(rèn)為法律是一種單向度的權(quán)威投射，然而現(xiàn)在的人們?cè)絹?lái)越清楚地認(rèn)識(shí)到，法律并不是一種自上而下的加之于社會(huì)的統(tǒng)治意志，而是上下之間互動(dòng)的產(chǎn)物和過(guò)程�！耙惶追上到y(tǒng)的運(yùn)作有賴于立法者與守法者之間的一項(xiàng)合作努力——一種有效的、負(fù)責(zé)任的互動(dòng)�！�27王晨光教授認(rèn)為，法律的雙向運(yùn)行模式是現(xiàn)代法治的要求，法律的可訴性是現(xiàn)代法律的特征。訴訟的重要性就在于只有通過(guò)訴訟才能敲開卡夫卡《法的門前》中的那道法律之門。法之意義在“定分止?fàn)帯?，而訴訟最重要的功能正是糾紛解決功能。訴訟權(quán)是“各種權(quán)利獲得救濟(jì)所必需的權(quán)利，其作為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利類型的意義在于為整個(gè)權(quán)利保障體系提供一種自足的和自我完結(jié)的內(nèi)在契機(jī)。” 28甚至，將訴視為法律之區(qū)分于其它社會(huì)規(guī)范的核心，或許亦不為過(guò)。
作為行政機(jī)關(guān)，其掌握的權(quán)力可謂現(xiàn)代國(guó)家機(jī)關(guān)中最大者，所以行政法——自然包括行政法意義上的行政行為——的可訴性便更加凸顯。在當(dāng)下，為什么需要圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念？正是因?yàn)槲覈?guó)行政法的可訴性太弱。在管理論的范式下，大量的行政法律具有不可訴性，這樣的可訴性缺陷使司法在國(guó)家法制體系中的功能下降，且直接導(dǎo)致了沒(méi)有法律責(zé)任追加的公權(quán)主體的存在，行政法中對(duì)行政主體羅列再多義務(wù)對(duì)其也沒(méi)有約束力。因此，法律將可能淪為一種“紙面上的正義”，無(wú)論書寫上多么華麗的權(quán)利辭藻，都不啻于一張廢紙，而這也就損害了法律的基本威信，妨礙了國(guó)家法律在具體案件中的實(shí)現(xiàn)，從而最終破壞了憲法和法律確定的社會(huì)秩序。“沒(méi)有司法審查，憲政就不可能實(shí)行�！� 雖然憲政分權(quán)體制賦予了其它公權(quán)力部門以制約行政權(quán)的權(quán)力，但憲政是靜態(tài)的，其真正的動(dòng)力還是在于民主。訴的動(dòng)力在于普通公民，因?yàn)槠胀ü裢切姓䴔?quán)不法行為的直接受害者，其要求限制行政權(quán)的動(dòng)力——或者以法經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，叫“激勵(lì)”——自然要比其他審查、監(jiān)督行政權(quán)的公權(quán)力部門大�！八饺嗽诜ㄖ康牡膶�(shí)現(xiàn)當(dāng)中承擔(dān)著并不亞于政府的重要角色。……為實(shí)現(xiàn)法的目的，有多種手段可供使用�！绻杉仪型麌�(guó)民的法意識(shí)、權(quán)利意識(shí)得以提高，就應(yīng)當(dāng)促進(jìn)私人訴訟，努力消除實(shí)體法和訴訟法中的訴訟障礙，提供更加便捷的律師服務(wù)，并促使法院成為便于國(guó)民積極利用的服務(wù)機(jī)構(gòu)�！�29同時(shí)，訴訟是一種法律程序，而程序本身又起到了以權(quán)利制約權(quán)力的作用�！霸谖鞣絿�(guó)家，權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的重新定位，在相當(dāng)程度上是通過(guò)訴訟程序完成的，權(quán)利對(duì)權(quán)力的控制實(shí)際上是通過(guò)程序?qū)?quán)力主體及其權(quán)力行為的約束。”30因此，圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念不僅有理論上的意義，而且有實(shí)踐上限制公權(quán)、維護(hù)法秩序、倒逼行政機(jī)關(guān)必須依法行政的價(jià)值。
法律的可訴性是指法律能被用于訴訟，而行為的可訴性是指行為能夠“被訴訟”。我們認(rèn)為：法律是針對(duì)行為而設(shè)立的，因而它首先對(duì)行為起作用，首先調(diào)整人的行為。對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，不通過(guò)行為控制就無(wú)法調(diào)整和控制社會(huì)關(guān)系。這是法律區(qū)別于其它社會(huì)規(guī)范的重要特征之一。孫笑俠教授認(rèn)為，認(rèn)識(shí)到控制行政行為實(shí)際上就是控制行政權(quán)力的一種形式這一點(diǎn)，需要分析三個(gè)問(wèn)題：由于法律行為具有主觀性，所以對(duì)行政行為的控制是必要的；由于法律行為具有可控制性，所以對(duì)行政行為的控制是可能的；由于法律行為具有過(guò)程性，所以對(duì)行政行為的控制是有效的。通過(guò)行為控制能更有效地達(dá)到法律的目的。依照法治的理念，行政機(jī)關(guān)的一切行為都應(yīng)該依法做出，既然如此，因?yàn)槠湫枰婪�，又因�(yàn)榉ㄓ锌稍V性，那么這些行為也就具有了可訴性，反過(guò)來(lái)，便應(yīng)該圍繞可訴性來(lái)建構(gòu)“行政行為”的概念。既然法律的調(diào)整對(duì)象是人的行為，而可訴性又是法律的核心特征，那么作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政行為，其核心價(jià)值自然便是其可訴性、便是其可控性、可追責(zé)性了。
行政行為概念精細(xì)化主要是德國(guó)概念法學(xué)的產(chǎn)物。19世紀(jì)初，德國(guó)法學(xué)家為適應(yīng)德國(guó)法制統(tǒng)一及其法典化進(jìn)程的需要，掀起了一場(chǎng)轟轟烈烈的概念法學(xué)運(yùn)動(dòng)。作為概念法學(xué)運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，德國(guó)學(xué)者借鑒法國(guó)的“Acte Administratif”，于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念，起初，“Verwaltungsakt”在德國(guó)被解釋為公共行政機(jī)關(guān)依據(jù)公法或私法所采取的一切行政措施，當(dāng)時(shí)還是一個(gè)比較寬泛的概念，但隨后至1895年，概念法學(xué)的忠實(shí)擁護(hù)者奧托•梅耶在《德國(guó)行政法》一書中將“Verwaltungsask”定義為：“行政機(jī)關(guān)依法針對(duì)個(gè)別事件所作的對(duì)人民具有公權(quán)力的表示”，這個(gè)定義被行政法院所采納，因此該概念與行政救濟(jì)相銜接。此后，德國(guó)學(xué)者們關(guān)于“Verwaltungsakt”的概念外延之爭(zhēng)并未停息，而奧托•梅耶的影響一直存在，并反映在德國(guó)立法中。1997年《德國(guó)行政程序法》第35條規(guī)定行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施。當(dāng)年奧托•梅耶的積極貢獻(xiàn)在于，他參考了司法機(jī)關(guān)的一些個(gè)案判決并歸納了當(dāng)時(shí)若干有關(guān)訴訟的法律規(guī)定，加以一體化整理。這一概念高度抽象而概括，將各種紛繁復(fù)雜令人眼花繚亂的行政活動(dòng)統(tǒng)一起來(lái)得到規(guī)范，各種活動(dòng)都需要符合行政行為要件的要求，從而向“法治國(guó)”理想邁進(jìn)。在德國(guó)有一個(gè)著名觀點(diǎn)，就是“無(wú)行政行為，則無(wú)行政訴訟”，因此，“德國(guó)人所提出的‘法治國(guó)’的觀念，乃是傳統(tǒng)法治理想的直接結(jié)果，在法治國(guó)的構(gòu)設(shè)中，所應(yīng)限制的主要機(jī)構(gòu)是精心建立的行政機(jī)關(guān)，而不是君主或立法機(jī)構(gòu)�！� 31由此可見(jiàn)，行政行為概念一開始便與行政法治實(shí)踐以及與司法實(shí)踐或行政救濟(jì)緊密地聯(lián)系在一起，最終目的是適應(yīng)于行政訴訟。當(dāng)然，嚴(yán)格意義的行政行為概念在實(shí)踐中也遇到問(wèn)題，也遭到學(xué)者的嚴(yán)厲批評(píng)。其中，德國(guó)行政法學(xué)家巴杜拉（Peter Badura）指出：奧托•梅耶以公權(quán)力、強(qiáng)制性、單方性為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定行政行為，就把不具有上述特征的行政活動(dòng)排除在行政行為之外了，這一概念的局限性會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)高高在上、公民屈服于行政機(jī)關(guān)之下的高權(quán)行政。32 盡管德國(guó)的立法目前還沒(méi)有修改行政行為概念，但是《聯(lián)邦行政法院法》已經(jīng)在其第40條第1款中作出規(guī)定：行政訴訟途徑提供與一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)執(zhí)�？梢灶A(yù)示：德國(guó)行政行為之內(nèi)涵和外延必將發(fā)生變化。臺(tái)灣地區(qū)因襲德國(guó)概念，其行政行為概念亦被局限于行政處分，但正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者翁岳生所說(shuō)：“行政處分是一種為法治國(guó)之建構(gòu)而提出之‘目的性創(chuàng)設(shè)’，吾人于掌握行政處分之概念時(shí)，必須追本溯源以人民權(quán)利在個(gè)案中是否受到侵害及是否有保護(hù)之必要加以決定，而不得降級(jí)以概念或文義做解釋之惟一依據(jù)。”33 綜上所述，不管行政行為外延如何，其可訴性則是行政行為的本質(zhì)屬性，如果行政行為不具有可訴性，則不成其為行政行為；或者說(shuō)，創(chuàng)設(shè)行政行為的概念就沒(méi)有了任何的實(shí)際意義。行政行為始終是行政訴訟的基礎(chǔ)和前提。
五、對(duì)行政行為概念進(jìn)行“蓋樓”式建構(gòu)的嘗試
接下來(lái)，我們就進(jìn)入如何選擇最適當(dāng)?shù)耐緩絹?lái)實(shí)現(xiàn)行政行為概念的建構(gòu)問(wèn)題。過(guò)去，大多數(shù)學(xué)者對(duì)行政行為概念界定的傳統(tǒng)方法多是通過(guò)對(duì)主體要素、職權(quán)要素、法律要素等要素進(jìn)行分析而得出結(jié)論，但筆者認(rèn)為以一種“蓋樓”式建構(gòu)方法——通過(guò)借助上文那個(gè)排序圖的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各個(gè)學(xué)說(shuō)外的“行為”是否有可進(jìn)行行政訴訟的意義，如果有，則反過(guò)來(lái)將之放回行政行為概念這樣的一個(gè)與“剝筍”相反的“蓋樓”的過(guò)程——另辟蹊徑，也能夠在建構(gòu)的過(guò)程中自然而然地將這些要素加以厘清和確定。
為什么要采取這種方式期盼能收到一種適合實(shí)踐需要的特別優(yōu)異的效果呢？因?yàn)槭聦?shí)上，要素分析法的精髓已經(jīng)在上文對(duì)行政行為概念界定的“剝筍”式歸納中體現(xiàn)了出來(lái)。首先是主體要素，也即誰(shuí)是行政行為的行為主體。最廣義說(shuō)就是主要憑借這一點(diǎn)區(qū)別于其它學(xué)說(shuō)的，它認(rèn)為非行政主體也可以是行政行為的行為主體，而其它學(xué)說(shuō)都認(rèn)為只有行政主體才能是行政行為的行為主體。
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