[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱23029次
摘要: 行政行為理論是我國行政法學的核心理論之一，也是行政法學中最值得研究而其研究難度最大的課題。使行政行為概念明晰化，不僅是構(gòu)筑行政法學科學體系樞紐部分的需要，而且是適應我國依法行政和司法審查實踐的迫切需要。目前，我國行政法學中行政行為已成為一個極具爭議的動態(tài)性概念，對于行政行為概念出現(xiàn)了兩種比較對立的觀點，一種意見秉承大陸法系行政法學主流派的嚴格主義態(tài)度，認為采取外延較狹窄的狹義說；另一種觀點意見認為要對行政行為采取寬泛主義的解釋，要把各類行政活動納入行政行為體系中。在對目前十種代表性觀點的介紹以及對它們內(nèi)在關聯(lián)脈絡梳理之后，發(fā)現(xiàn)行政行為在學術研究中循著“剝筍式”的外延不斷縮小的順序，而在實踐中需要的卻是“蓋樓式”不斷擴大外延的行政行為，因此，提出了在不完全擯棄傳統(tǒng)行政行為概念和理論的前提下，應采用比較寬泛的行政行為概念，使之具有更多的包容性、前瞻性和適應性，更適合當今中國依法行政、建設法治政府的需要。
關鍵詞: 行政行為 公共行政 司法審查 概念重構(gòu)
行政行為作為行政法上一個重要概念，有著悠久的歷史，但又被稱為行政法學中“充滿混亂、矛盾和爭議的領域”。1筆者早在多年前就指出：“從更廣闊的視野來看，行政行為已經(jīng)成為我國行政法學研究中一個極為混亂的基本范疇�！� 2由于行政管理行為本身是多種多樣而又變化多端的，因此，行政行為概念的提出，首先是依法行政管理和實現(xiàn)行政目的的需要；同時，現(xiàn)代行政法的主要功能在于控制行政權、防止行政權的濫用，因此，行政行為概念的另一個作用在于幫助梳理和規(guī)范行政權，包括對行政行為的手段、對象、分類等進行科學的抽象，以此服務于行政救濟特別是行政訴訟的需要。“‘行政行為’一詞已非單純的學術概念，而系‘法律用語’，如何理解和確定行政行為的內(nèi)涵和范圍具有重要的現(xiàn)實意義�！�3行政行為這一概念研究盡管有難度，但仍非常有必要進行深入、全面的研究。長期以來，行政法學界對“行政行為”這一概念的界定可謂眾口不一、莫衷一是。這一點不僅反映在學界長期的爭論中，也反映在行政訴訟法制定以及后來對之反復進行的司法解釋當中。應松年教授曾經(jīng)說過：“行政行為是行政法中最重要、最復雜、最富實踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)�！�4 在一定意義上可以說，對于行政行為這一概念的研究深度，就體現(xiàn)出整個行政法學的成熟程度和科學水平。
一、行政行為概念的歷史淵源、學說簡介及學術歸納
從世界范圍來看，行政行為概念主要因大陸法系國家行政訴訟制度的需要而衍生。法國大革命后，學者便開始用Acte Administratif一詞說明行政機關在法律之下對具體事件的處理。自1810年起，該詞便普遍被法國學者所接受，并視其與法院判決有同等地位。1826年起Otto Mayer將行政行為概念Verwaltungsakt引入德國，并界定其為行政機關于個別事件中，規(guī)律何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示。由于這一界定并不清晰，致使以后德國學者對于行政行為概念的理解并不一致。日本學者隨后從德國引進行政行為概念，嗣后，中國學者，特別是后來的臺灣地區(qū)學者承襲德國和日本學說，在行政法學中也引進了行政行為概念，并成為其行政法學的基本范疇�？墒�，概念歷史的悠久并未使其定義明晰起來，在長期的演變歷程中，行政法學界產(chǎn)生了對行政行為的諸多定義。
在國外，各國關于行政行為通說的概念存在很大差別。因篇幅，對各國概念便不一一列舉。在國內(nèi)，有關學說對此也是眾說紛紜�？偟膩碚f，行政行為的定義主要有四種有代表性的解釋：最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說。然而，就算是這四說的具體內(nèi)容，在不同的學術著作中，也有著不同的表述。5在較早出版的張尚鷟教授所著《走出低谷的中國行政法學》中，四說被認為是 ：
1、最廣義說。最廣義說論者認為，行政行為是一切與國家行政管理有關的行為，包括行政機關行使職權的行為、在行政訴訟中的行為，以及公民、法人和其他組織等引起行政法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的行為；
2、廣義說。廣義說論者認為行政行為是指行政機關所為的一切行為，包括行政機關的各種法律行為和非法律行為，民事法律行為和行政法律行為；
3、狹義說。狹義的行政行為，是指行政機關在行政管理活動中所為的一切具有法律意義的行為；
4、最狹義說。最狹義的行政行為是指行政機關在行政管理活動中對具體的人和事采取具體措施的行為，相當于具體行政行為。
其后，許多行政法著作和論文都引述了“四說”，茲以章劍生教授所著《現(xiàn)代行政法基本理論》一書為例，其引述并概括的“四說”則被界定為：
1、最廣義說�！靶姓袨槭菄倚姓䴔C關實施行政管理活動的總稱……實際上是行政管理活動的代稱�！�
2、廣義說�！靶姓袨槭菄倚姓䴔C關或者法律、法規(guī)授權的組織和個人具有行政職權因素的行為，包括行政法律行為、準行政法律行為和行政事實行為�！�
3、狹義說�！靶姓袨槭窍碛行姓䴔嗄艿慕M織或個人運用行政權對行政相對人所作的法律行為�！�
4、最狹義說。“行政行為，是指行政主體依法行使國家行政權，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為。” 6
為了更全面地了解和研究我國學者對于行政行為概念的理解，我們對行政行為概念進行了認真的梳理，根據(jù)目前所見到的各種資料，發(fā)現(xiàn)事實上在行政行為具體概念的界定上，我國學界自廣義至狹義為順序至少存在著十種代表性理論。大致內(nèi)容如下：
1、最廣義說：行政行為是指一切與國家行政管理有關的行為，包括國家行政機關及其公務人員的行為，以及行政相對人的行為。說得再明白一些，就是一切與行政有關的行為都是行政行為。這一說的“行政行為”概念相對應民事行為等概念而存在。
2、主體說：行政行為是指行政機關的一切行為，包括行政機關運用行政權所作的事實行為和未運用行政權所作的私法行為。這一說某種程度上就等于最廣義說減去非行政主體的行為，但又加上了行政主體所做的那些非行政管理活動的私法行為。
3、合法行為說：行政行為在本質(zhì)上應是行政主體所作的合法行為。只有合法的行為才能發(fā)生預期的行政法效果。這一說其實就等于主體說減去行政主體的違法行為。
4、行政權說：行政行為是指行使行政權的行為，其實也即行政機關進行行政管理活動的總稱。7 這一說其實就等于主體說減去行政主體私法行為。
5、公法行為說：行政行為是指行政機關在行政管理活動中所為的一切具有法律意義的行為，既包括抽象行政行為，也包括具體行政行為。這一說其實就等于行政權說減去行政事實行為。
6、外部行為說：行政行為是指行政主體運用行政職權所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。與通說相比，該說強調(diào)了行政行為的外部性，將“內(nèi)部行政行為”排除出去。這一說其實就等于公法行為說減去內(nèi)部行政行為。
7、行政服務說：行政法理論基礎中的服務論在我國很早就出現(xiàn)了，但將服務論具體應用到行政行為的概念界定中，在國內(nèi)學者中比較典型的是由莫于川教授所提出的：“行政主體履行行政職責、運用行政職權而實施行政管理或提供行政服務并產(chǎn)生法律效果的行為。行政行為既包括行政主體實施行政管理的活動，也包括行政主體提供行政服務的行為�！� 8此說的特色就在于將行政服務納入行政行為范疇中，在此筆者姑且將之稱之為“行政服務說”。
8、行政立法行為除外說：行政行為包括除行政立法行為以外的全部有行政法意義的行為，即包括具體行政行為和除行政立法行為外的抽象行政行為。這一說其實就等于公法行為說減去行政立法行為。例如，姜明安教授曾主張此說。9
9、具體行為說：行政行為，是指行政主體依法行使國家行政權，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為。 10該說認為行政行為抽象行為，持該說的多數(shù)學者還認為內(nèi)部行政行為及行政合同也不屬于行政行為。這一說其實就等于行政立法行為除外說減去抽象行政行為。
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