[ 張禮洪 ]——(2013-3-28) / 已閱17965次
[16]關于羅馬法物權變動規(guī)則的論述，參見 Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht, Muenchen, 2005, 122 ss。
[17]參見 P. G. Monateri, Causalita'e astratezza del contratto, in Altante di diritto privato comparato （F. Galagano 主編），Bologna, 2010, 84ss。
[18]《美國統(tǒng)一商法典》第2-401條及其官方評注；《美國統(tǒng)一買賣法》第19條第1款至第4款，同時參見B.Stone, Uniform Commercial Code, West Publishing, 2008, 43；《英國統(tǒng)一買賣法》第17條。
[19]有關薩維尼物權無因性理論產(chǎn)生的論述，參見Felegentrager, Friedrich Carl Von Savignys Einfluss auf die übereignungslehre, Leipzig, 1927。
[20]類似的觀點，參見唐曉晴：《意思主義在民法上的擴張——略論澳門所有權轉移制度的繼受軌跡》，載《一國兩制研究》，第9期。
[21]梁慧星、陳華彬：《物權法》（第4版），法律出版社2007年版，第85頁；王利明：《物權法研究》上卷，中國人民大學出版社2007年版，第273頁。
[22]葛云松：《物權行為：傳說中的不死鳥—〈物權法〉上的物權變動模式研究》，載《華東政法大學學報》2007年第6期；田士永：《〈物權法〉中物權行為理論之辨析》，載《法學》2008年第12期；朱慶育：《法典理性與民法總則：以我國大陸民法典編纂為思考對象》，載《中外法學》2010年第4期。
[23]自然法學的主要倡導者均主張物權變動合意主義，特別是格老秀斯和普芬道夫，參見：Grotius, De iure nature et gentium, II, 1625, 12&15； De jure belli ac pacis, livro II, cap. VI,§1,& Cap. Ill,§25； Pufferdorf, Livro IV, Cap. IX,§6。
[24]葡萄牙法中關于物權合意主義的精辟論述，參見：Menezes Leit?o, Direito das oblig??es, vol. III, Contratos em Especial,Coimbra, 2005, 20 ss。
[25]參見 F. Wieacker, Pandektwissenshaft und industrielle Revolution, in Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt Main, 1974年，第55頁以下，特別是第66頁關于德國法物權變動模式的論述。該文實際發(fā)表時間為1966年。
[26] R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Beijing, Citic Publishing House, 2003.
[27]在日益重要的知識產(chǎn)權交易中，我國大陸還規(guī)定了商標、專利等工業(yè)產(chǎn)權的轉讓合同必須要由知識產(chǎn)權主管部門批準后才產(chǎn)生所有權變動的效果。中國當代法制史中影響最大的國際投資案件“達能訴娃哈哈”案以中方勝訴，歸根結底就是適用這種登記才可以導致知識產(chǎn)權所有權轉移的規(guī)則所致。有關該案的分析，參見：何躍飛、劉羽平：《商標法視角下的“達娃之爭”》，載《法制與社會》2011年第2期。如果該案件的判決結果沉重打擊了海外投資者對華投資的信心，導致對華投資劇減，從而影響中國經(jīng)濟的健康發(fā)展的話，那么，從法經(jīng)濟學角度考察，采用知識產(chǎn)權所有權變動登記主義規(guī)則就是不妥當?shù)�。關于“達能訴娃哈哈”案始末，參見：http://finance. qq. com/zt/2007/ wahaha/，2011年11月1日最后訪問。
[28]在德國民法典制定中，在談到占有改定時，第二屆編撰委員會就曾經(jīng)明確指出認可一個獨立于債權合同的、內(nèi)容為轉讓物權的合意，“對交易活動的進行產(chǎn)生沒有益處，沒有實際價值的影響”（見關于《德國民法典》第二稿第847條的評論）。見 F. Wieacker, Pandektwissenshaft und industrielle Revolution, in Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt Main, 1974年，第66頁，特別是第77頁的注釋37。
[29]《物權法》第26條：“動產(chǎn)物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付�！�
[30]參見上海市閘北區(qū)法院（2008）閘民二（商）初字第620號判決和上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民四（商）終字第643號判決。
[31]吳一鳴：《論“單純知情”對雙重買賣效力之影響一物上權利之對抗力來源》，載《法律科學》2010年第2期。
[32]吳一鳴：《超過訴訟時效的房屋登記問題研究》，http://www. shfg. gov. cn/fgdoc/kjqkxb/200911/120091127_337960. html, 2012年1月11日最后訪問。目前，我國大陸學者的解決方案大體為兩類，一是將房屋登記過戶設定為買賣合同的次要義務，不受訴訟時效限制，另一類主張為設立例外規(guī)則，將房屋買賣場合的登記請求權排除于訴訟時效的適用范圍。這些想法，從民法理論上講，均缺乏有力的法理基礎。
[33]需特別指出的是，葡萄牙《不動產(chǎn)登記法》第2條明確規(guī)定，葡萄牙的物權登記的對象只是法律事實，不涉及權利，而且，葡萄牙民法學者均將物權登記的效力歸納為確權效力、登記生效效力（僅僅限于不動產(chǎn)抵押）和公示效力。 J. A. C. Vieira, Direitos reais, Coimbra editora, 2008, 259ss; A. Menezes Cordeiro, Direitos reais-Sumarios, Lisboa, 2000, 95； J.0. Ascensao, Dereitos civil-reais, Coimbra, 2000, 372 ss.
[34] J. A. C. Vieira, Direitos reais, Coimbra editora, 2008, 261.
[35]關于葡萄牙不動產(chǎn)交易中采用預約合同和最終買賣合同介紹，參見葡萄牙不動產(chǎn)登記和公證機構的官方網(wǎng)站http://www. irn.mj.pt/IRN/sections/inicio, 2011年12月12日訪問。關于澳門不動產(chǎn)交易預約合同和最終合同的關系的法律分析，參見：唐曉晴：《預約合同法律制度研究》，澳門大學法學院，2004年勘印本。
[36]經(jīng)過公證的法律行為在葡萄牙和澳門將產(chǎn)生執(zhí)行效力。如果預約合同簽訂后，任何一方違約不簽訂最終買賣合同，對方當事人均可要求啟動督促程序法院強制履行，只不過是僅僅依照預約合同還不可以產(chǎn)生房產(chǎn)所有權轉移的效果。見 J. G. Marques, Direito do notariato,載于 Repertorio do Direito de Macau （葡文版），澳門大學出版社，2007年，第338頁以下。
[37]實際上，在不動產(chǎn)物權變動中，不僅是采用物權變動合意主義的葡萄牙，法國，意大利等采用預售合同和最終合同的交易方式，而且在采用物權無因性的國家（如德國）也采用類似制度。英美法國家在不動產(chǎn)交易中將不動產(chǎn)交易合同和不動產(chǎn)所有權轉讓合同分離也是這種制度的反映，參見：H. Hovenkamp/S. F. Kurtz, The Law of Property, West Publishing, 2001, 552頁以下；R. A. Cunningham/W. B. Stoebuck/D. A. Whitman, The Law of Property, West Publishing, 1993, 759頁以下。鑒于發(fā)達國家在不動產(chǎn)交易制度中的這一共同成功經(jīng)驗，我國未來的不動產(chǎn)物權交易中，采取在公證員介入的情況下訂立預售合同和最終買賣合同兩個階段應是歷史的必然和明智的選擇。
出處:《環(huán)球法律評論》2012年第2期
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