[ 張禮洪 ]——(2013-3-28) / 已閱17964次
特別值得注意的是，繼承了羅馬法以來的物權(quán)保護(hù)體系，《澳門民法典》將占有保護(hù)和所有權(quán)保護(hù)作了區(qū)別。二者之間的主要區(qū)別在于：對排除占有妨害和恢復(fù)占有的訴訟法律規(guī)定了一年的除斥期間，但是，作為所有權(quán)人請求返還原物的請求權(quán)卻沒有訴訟時(shí)效限制，但不影響該物因?yàn)闀r(shí)效取得已經(jīng)為他人時(shí)效取得（《葡萄牙民法典》第1313條，《澳門民法典》第1237條）。因此，作為所有權(quán)的占有人在歸其所有的物被他人侵奪時(shí)，即便過了一年，也可以通過提起返還原物之訴恢復(fù)占有。但是訴訟只可以由所有權(quán)人提出，基于其他物權(quán)或者合同關(guān)系而占有物的人均不可以提出。對占有和所有權(quán)保護(hù)的區(qū)別規(guī)定，反映出澳門民法對所有權(quán)為最基本的物權(quán)形態(tài)及其圓滿性和彈性效力的認(rèn)可。換句話說，占有的保護(hù)在一般情況下足以救濟(jì)物權(quán)權(quán)利人（大多數(shù)情況下，他們本身就是占有人），只有在占有保護(hù)訴訟期限超過的情況下，才有必要采用所有權(quán)保護(hù)機(jī)制，因?yàn)楫吘顾袡?quán)的證明責(zé)任更為復(fù)雜和繁重。實(shí)踐證明這種以占有保護(hù)為主，所有權(quán)保護(hù)為補(bǔ)充的物權(quán)保護(hù)制度較為經(jīng)濟(jì)有效。
第四，明確規(guī)定了占有取得時(shí)效。出于維護(hù)所有權(quán)穩(wěn)定和清晰的考慮，和平、公開、持續(xù)性地占有一物到法定期限后，占有人可以取得該物所有權(quán)。取得時(shí)效與占有推定為所有的制度相配合，有效地保障了所有權(quán)的穩(wěn)定狀態(tài)和產(chǎn)權(quán)的清晰。葡萄牙和澳門民法還區(qū)分了占有和持有（《葡萄牙民法典》第1253條，《澳門民法典》第1177條）。[12]盡管占有和持有的區(qū)別的必要性在學(xué)界一直備受質(zhì)疑，以德國為代表的物權(quán)法完全拋棄了這種區(qū)分，而以直接占有和輔助占有取而代之，但是，占有和持有的區(qū)別作為傳統(tǒng)民法理念一直存續(xù)在拉丁語系的民法中，最近流行的歐洲大陸理論更多地揭示持有與占有主要區(qū)別不在于缺乏心素這一內(nèi)在的心理要素，而在于持有總是有權(quán)利依據(jù)而占有則未必如此。[13]從效力上看，占有和持有的主要區(qū)別在于持有的時(shí)間不會(huì)計(jì)算在時(shí)效取得的期間范圍內(nèi)。而且，葡萄牙民法明確規(guī)定了持有可以轉(zhuǎn)化為占有，即所謂的占有名義的轉(zhuǎn)變，即他人對持有人對其權(quán)利提出反對時(shí)，持有轉(zhuǎn)化為占有，而且第三人做出原則上可以使持有轉(zhuǎn)化為占有的物權(quán)行為時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致占有名義轉(zhuǎn)變。而且，占有名義之轉(zhuǎn)變是占有取得的方式之一（《葡萄牙民法典》第1263條，《澳門民法典》第1187條）。
第五，明確規(guī)定了占有取得的方式、占有取得能力以及占有喪失的原因。盡管交付是占有的轉(zhuǎn)移，但是我國大陸物權(quán)法律中，把現(xiàn)實(shí)交付、占有改定、簡易交付、指示交付規(guī)定在動(dòng)產(chǎn)交付方式中（《物權(quán)法》第25-27條），而不是規(guī)定在占有編中，為此而遺漏了象征交付這一不動(dòng)產(chǎn)交付方式，反映出立法者沒有考慮占有和交付的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。相反，澳門特區(qū)民法典將此類所謂的動(dòng)產(chǎn)交付方式與象征交付一并認(rèn)為是占有的取得方式。此外，澳門特區(qū)民法典承認(rèn)死因繼承占有，并且規(guī)定如果由于繼承或者繼受取得物權(quán)而占有他人之物，本權(quán)的繼受者可以將自己的占有和前手的占有合并（《葡萄牙民法典》第1256條，《澳門民法典》第1180條）。
另外，我國大陸物權(quán)法對占有能力沒有任何規(guī)定，而葡萄牙民法卻明確規(guī)定除先占取得外，任何形式占有取得均要求取得人有辨別能力。同時(shí)，我國大陸物權(quán)法沒有規(guī)定所有權(quán)取得和喪失的原因，對占有喪失的原因就更沒有考慮。
（三）物權(quán)變動(dòng)模式應(yīng)采合意主義
我國大陸民法借鑒了德國法的物權(quán)變動(dòng)模式，實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記主義，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)交付主義。根據(jù)這一原則，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)登記將產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)的效果，而動(dòng)產(chǎn)交付將產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果。[14]這種物權(quán)變動(dòng)立法模式是大陸民法近十幾年來幾乎全面繼受德國民法、我國臺(tái)灣地區(qū)和日本民法的結(jié)果。這種物權(quán)變動(dòng)模式的理論前提是著名的物權(quán)行為無因性理論，根據(jù)該理論，債權(quán)行為和物權(quán)行為應(yīng)做區(qū)分，作為基礎(chǔ)的債權(quán)行為無效不會(huì)影響到已經(jīng)完成的物權(quán)行為的無效。根據(jù)我國大陸學(xué)界的一般認(rèn)識(shí)，債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分，不僅反映在《物權(quán)法》第9條和《民法通則》第72條，還突出反映在《物權(quán)法》第15條，該條款規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力�！�
從民法理論考察，毫無疑問存在債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)別，前者主要表現(xiàn)為合同，后者主要表現(xiàn)為交付和登記。在羅馬法古典法時(shí)期，物權(quán)變動(dòng)的一般規(guī)則是除了交易雙方的合意和合法有效的交易目的（被稱為交易原因）之外，還需要有所有權(quán)的出讓人交付物（針對于裁判官所有權(quán)轉(zhuǎn)讓）或者進(jìn)行要式行為（針對于要式物的市民法所有權(quán)轉(zhuǎn)讓）。[15]在后古典法時(shí)期，由于要式物和略式物區(qū)別的消失，要式買賣和擬訴棄權(quán)方式的式微，出現(xiàn)了完全僅僅依據(jù)合意就可以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的物權(quán)合意主義。優(yōu)士丁尼皇帝廢除了合意主義而采用了古典法的理論。[16]中世紀(jì)法說將前者表述為物權(quán)取得方式，后者表述為物權(quán)取得基礎(chǔ)，二者同時(shí)有效存在才可以造成物權(quán)變動(dòng)。在大陸法系民法發(fā)展史中，逐漸形成了三種不同的物權(quán)變動(dòng)模式：[17]第一類是奧地利模式：物權(quán)變動(dòng)需要合意、合法原因以及物的交付（《奧地利民法典》第425條、第426條、第380條）。它將物權(quán)的取得基礎(chǔ)理解為當(dāng)事人的有效合意和交易的合法原因（即合法的合同、死因處分、判決等）。目前采用此類物權(quán)變動(dòng)模式有瑞士、荷蘭、西班牙、日本、拉丁美洲大多數(shù)國家。第二類是法國模式：它要求物權(quán)變動(dòng)只需要當(dāng)事人合意和合法的交易的原因（《法國民法典》第1138條）。在法國法中，由于采用合同原因?qū)W說，合法的交易的原因被隱含在合同概念中，因?yàn)槭欠翊嬖谟行У脑驅(qū)Q定當(dāng)事人合意是否有效。因此，從法條表面上看，法國法中規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)的原因只有一個(gè)，即，當(dāng)事人之間合法有效的合意。換句話說，僅僅根據(jù)有效的合意就可以造成物權(quán)變動(dòng)，合同可以直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果。合意無效自然導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)無效。但是實(shí)際上，在法國，由于把合同原因作為合同有效的構(gòu)成要件，因合意引發(fā)物權(quán)變動(dòng)還必須要求有有效的合同原因。除法國外，意大利、葡萄牙和拉丁美洲大多數(shù)國家均采用此物權(quán)變動(dòng)模式。需強(qiáng)調(diào)的是，物權(quán)變動(dòng)合意主義是以交易物的特定化為前提的，只涉及特定化的物，而物的特定化行為本身就是當(dāng)事人意思合意的結(jié)果。這個(gè)理念在同樣也采用物權(quán)變動(dòng)合意主要的英美法中表現(xiàn)得尤為突出。英美法在動(dòng)產(chǎn)交易也采用物權(quán)合意主義，特別強(qiáng)調(diào)了物一經(jīng)特定化就可以造成所有權(quán)轉(zhuǎn)移，除非存在當(dāng)事人另有約定，或者出賣人除了將物特定化外還需采取其他行為才可以使物處于可以交付的狀態(tài)，或者采用特殊交易形式（如試用或者船運(yùn)等）等特殊情況下。[18]第三類是德國模式。合同只產(chǎn)生債權(quán)效果，物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)行為的直接效果。所謂物權(quán)行為時(shí)當(dāng)事人之間就物權(quán)變動(dòng)另行達(dá)成合意并完成物的交付（或者登記）的行為。而且，更為重要的是，依據(jù)物權(quán)行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)后，即便合同等債權(quán)行為無效，已經(jīng)發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的效果不受影響。采用德國模式的國家主要有德國、巴西、希臘、愛莎尼亞、拉脫維亞等。三種物權(quán)變動(dòng)模式中，前兩種均采用物權(quán)有因性，只有最后一種采物權(quán)無因性。
物權(quán)變動(dòng)無因性原則是在19世紀(jì)中葉以薩維尼為首的德國潘德克頓學(xué)派所創(chuàng)造。該理論的產(chǎn)生來源于薩維尼對羅馬法的“創(chuàng)造性”理解。[19]具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，他把導(dǎo)致所有權(quán)不可逆轉(zhuǎn)發(fā)生的轉(zhuǎn)移的要式行為（銅秤式交易），從作為物權(quán)變動(dòng)基礎(chǔ)的交易合同獨(dú)立出來，將其認(rèn)定為物權(quán)變動(dòng)的唯一法律基礎(chǔ)而無需考慮當(dāng)事人對交易基礎(chǔ)的合意是否有效，從而把羅馬法中的銅秤式交易的物權(quán)變動(dòng)合意獨(dú)立于買賣本身；另一方面，交付物的行為在羅馬法中原本只是表現(xiàn)為債務(wù)人根據(jù)合同而需完成的義務(wù)，從債權(quán)人角度看即是其取得物的正當(dāng)原因。但是，薩維尼創(chuàng)設(shè)性地把交付行為從作為其基礎(chǔ)的合同中獨(dú)立出來理解為獨(dú)立的物權(quán)合意，即物權(quán)行為，并且認(rèn)為僅僅因此交付行為就可以導(dǎo)致債權(quán)人取得物權(quán)，無需考慮作為基礎(chǔ)的交易合同的效力。[20]需要特別強(qiáng)調(diào)的是，與法國法和奧地利法不同，德國法中，判斷合同是否有效只考慮當(dāng)事人合意是否有效而不考慮當(dāng)事人交易基礎(chǔ)（按照通說，是指當(dāng)事人交易追求的目的）是否有效。從理論上講，正是因?yàn)榈聡贤ǚ钚屑兇獾暮贤弦庵髁x，采用合同無因理論，所以，德國有必要采用物權(quán)無因性原則。在我國大陸，鮮有學(xué)者捕捉到德國法中純粹的合同合意主義和物權(quán)無因性之間這一邏輯聯(lián)系。
在我國大陸，盡管許多學(xué)者主張物權(quán)無因理論而且立法者是否采納該理論也不甚清晰，大多數(shù)學(xué)者還是認(rèn)為中國物權(quán)變動(dòng)采取的是奧地利模式，[21]但最近幾年來，受德國法影響，學(xué)界不斷有學(xué)者在法理上論證中國目前的物權(quán)變動(dòng)模式實(shí)際上是德國的物權(quán)變動(dòng)模式。[22]中國物權(quán)法司法實(shí)踐中法官?zèng)]有采用該理論，在作為交易基礎(chǔ)的買賣合同無效時(shí)，法官均判決恢復(fù)原狀。大陸法系采用物權(quán)行為無因性理論的國家目前為止只有德國、希臘、巴西等少數(shù)國家和地區(qū)，絕大多數(shù)大陸法系國家均繼承了羅馬法傳統(tǒng)，采用物權(quán)有因性原則。
實(shí)際上，從大陸法系傳統(tǒng)民法理論上看，除非在采用票據(jù)、要式買賣等抽象性法律行為進(jìn)行交易的情況下，交付和登記應(yīng)被認(rèn)為是債權(quán)合同規(guī)定的債務(wù)需履行義務(wù)，如果作為交付和登記基礎(chǔ)的買賣合同無效，那么，債權(quán)人所獲得的對動(dòng)產(chǎn)的取得或?qū)Σ粍?dòng)產(chǎn)的名義上登記的所有權(quán)均沒有法律基礎(chǔ)，屬于無權(quán)取得或者無法律依據(jù)的登記。合同無效的法律后果是恢復(fù)原狀，因此，債務(wù)人作為交易物的所有權(quán)人應(yīng)有權(quán)要求債務(wù)人不當(dāng)?shù)美颠�，以所有人的身份要求原物返還，撤銷債權(quán)人對物的無權(quán)取得或沒有法律依據(jù)的登記。民法物權(quán)變動(dòng)原則上為有因，物權(quán)變動(dòng)無因是例外，這應(yīng)是一個(gè)較為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?br>
葡萄牙民法和澳門地區(qū)民法不采用物權(quán)無因性主要原因是其采用了物權(quán)合意主義變動(dòng)規(guī)則，明確規(guī)定了基于合同當(dāng)事人的合意就發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，因此，作為交易基礎(chǔ)并且導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的合意無效將自然導(dǎo)致發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)無效，不存在一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)合意的、內(nèi)容專為促成物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)合意（即物權(quán)行為）。盡管葡萄牙民法和澳門特區(qū)民法中有采用導(dǎo)致物權(quán)效力的行為和導(dǎo)致債權(quán)效力的行為的分類，但是，導(dǎo)致物權(quán)效力的行為不等同于德國法所說的物權(quán)行為。
具體而言，根據(jù)葡萄牙民法和澳門特區(qū)民法典的規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定，交易物經(jīng)當(dāng)事人意思表示特定化的時(shí)刻為物權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人的時(shí)刻；如果交易物涉及的是將來之物或者不特定物，物權(quán)由出讓人取得的時(shí)刻或者當(dāng)事人雙方獲悉該物已經(jīng)確定時(shí)，物權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人（《葡萄牙民法典》第408條，《澳門民法典》第402條）。葡萄牙民法和澳門特區(qū)民法典規(guī)定了不適用物權(quán)變動(dòng)合意主義的例外情形。這些例外主要表現(xiàn)在以下幾種情況：第一，當(dāng)事人約定了所有權(quán)保留。此時(shí)，出讓人在對方當(dāng)事人履行完全部或者部分義務(wù)，或者出現(xiàn)其他事項(xiàng)時(shí)，可以為自己保留出讓物的使用權(quán)，但是如果所涉及的交易是不動(dòng)產(chǎn)或者需登記之動(dòng)產(chǎn)，此類所有權(quán)保留的約定不得對抗善意第三人（《葡萄牙民法典》第408條，《澳門民法典》第403條）；第二，在消費(fèi)借貸合同中，因其以交付物為合同的成立要件，物的所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移（《葡萄牙民法典》第1144條，《澳門民法典》第1071條）；第三，加工承攬合同中，適用因加工添附發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則（《葡萄牙民法典》第1212條，《澳門民法典》1138條）；第四，交易中所涉及的天然孳息、物之本質(zhì)構(gòu)成部分或者非本質(zhì)構(gòu)成部分，僅在收獲或者分離時(shí)才發(fā)生轉(zhuǎn)移（《葡萄牙民法典》第408條，《澳門民法典》第402條）。此外，證券化的物權(quán)交易（如提單等票據(jù)行為），出于保護(hù)交易安全的需要，其在法理上被認(rèn)為是無因行為，也不適用物權(quán)變動(dòng)合意主義。
我國目前采取的動(dòng)產(chǎn)交付主義和不動(dòng)產(chǎn)登記主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，主要受德國法的影響，表面上看，有利于體現(xiàn)物權(quán)的公示原則和保護(hù)交易安全，但實(shí)際上，這一規(guī)則的適用存在很大的制度性缺陷，這些缺陷主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
第一，動(dòng)產(chǎn)交付主義和不動(dòng)產(chǎn)登記主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則限制契約自由原則，而在當(dāng)今中國恰恰需要對更多私人自由意志的保護(hù)和擴(kuò)展。意思自治，特別是其所包含的契約自由，是現(xiàn)代民法基本原則。盡管在20世紀(jì)出現(xiàn)了私法社會(huì)化的歷史潮流，出現(xiàn)了對私人意思自由的限制，但是，意思自治原則應(yīng)當(dāng)而且仍然是當(dāng)今社會(huì)民法的基本原則。為滿足農(nóng)業(yè)社會(huì)中保護(hù)集體利益的要求和實(shí)現(xiàn)國家對個(gè)人意志的監(jiān)控，古典法時(shí)期的羅馬法中沒有奉行意思自治原則，故而為實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)，除了要求當(dāng)事人的合意之外還要求交付或者采取要式行為。受自然法思潮的影響，[23]作為法國大革命的產(chǎn)物的《法國民法典》，徹底奉行意思自治原則，高度尊重個(gè)人的自由意思，規(guī)定僅僅以當(dāng)事人合意就可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，除非其交易目的（即原因）非法。合意合同不僅產(chǎn)生債法效果而且產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果。意大利、葡萄牙民法均采取了這一高度尊重意思自治的立場。[24]奧地利、德國和瑞士等國由于歷史上國家中心主義思想的影響，加上受工業(yè)社會(huì)對私法限制的要求，立法者欲對社會(huì)成員的交易行為進(jìn)行監(jiān)控，加大干預(yù)市民社會(huì)，侵入公民個(gè)人意志的自由空間。這些國家采取了動(dòng)產(chǎn)交付主義和不動(dòng)產(chǎn)登記主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，使得物權(quán)變動(dòng)具有可以為除交易人之外的第三人感知的外觀，以便于統(tǒng)治者更易于察覺公民之間原本可以保持私密的產(chǎn)權(quán)交易，加強(qiáng)對個(gè)人自由的干預(yù)。[25]相比于物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生只要求有交付或登記行為的德國模式，奧地利和瑞士等國采取了比較傳統(tǒng)（遵循羅馬法的）做法，即只有在合法有效的交易基礎(chǔ)上，當(dāng)事人有效達(dá)成合意而且交付或登記后才可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)�？梢哉f，采用何種物權(quán)變動(dòng)模式取決于立法者欲在多大程度上限制私人的意思自治空間，取決于不同歷史發(fā)展時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求和意思形態(tài)。
與西方國家加大對個(gè)人自由的約束的趨勢不同，我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)，私法自治的理念還比較淡薄，更需要的是對私人意志的尊重和維護(hù)。從這個(gè)角度上看，在當(dāng)前的歷史時(shí)期，采取法國、意大利的合意主義作為物權(quán)變動(dòng)原則，似乎不應(yīng)當(dāng)看成是種錯(cuò)誤的選擇。登記行為應(yīng)認(rèn)為只可對抗善意第三人而不是物權(quán)變動(dòng)的必要要件似乎更符合對當(dāng)事人自由意思的尊重。實(shí)際上，在我國立法和實(shí)踐中，土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、有限責(zé)任公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓均已經(jīng)采用了合意主義的物權(quán)變動(dòng)模式（《物權(quán)法》第127條，第158條和《公司法》第33條第2款），在登記機(jī)關(guān)登記只會(huì)產(chǎn)生對抗善意第三人的效力。
當(dāng)然，物權(quán)合意主義原則不是沒有缺陷的，它不能適用的例外情況也應(yīng)當(dāng)有所考慮。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，立法者所選擇的物權(quán)變動(dòng)模式應(yīng)該最小化其社會(huì)成本，并最大化其社會(huì)整體利益，即應(yīng)符合追求財(cái)富最大化原則。[26]在我國實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)有情況下，對市場交易者的意思的尊重，多運(yùn)用市場這一無形之手調(diào)控經(jīng)濟(jì)，應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富最大化的調(diào)控手段。為此，采取和保護(hù)物權(quán)變動(dòng)意思主義，從原則上講，應(yīng)當(dāng)是符合現(xiàn)行中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要的。[27]
第二，動(dòng)產(chǎn)交付主義和不動(dòng)產(chǎn)登記主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則阻礙了財(cái)產(chǎn)的迅速和有效的流通，加大交易環(huán)節(jié)和交易成本，增大了交易風(fēng)險(xiǎn)。乍看起來，交付主義或登記主義比合意主義更為簡單和安全，但實(shí)際上，卻是恰恰相反，在以對同一交易物進(jìn)行多次轉(zhuǎn)手買賣的商業(yè)領(lǐng)域，顯然，采用動(dòng)產(chǎn)交付主義和不動(dòng)產(chǎn)登記主義，由于交付和登記無端造成交易環(huán)節(jié)增加。[28]
采用合意主義物權(quán)變動(dòng)模式，即便物仍然處在原地，其所有權(quán)可在短時(shí)間內(nèi)多次易手，可以迅速促進(jìn)物的流通。而在動(dòng)產(chǎn)交付主義和不動(dòng)產(chǎn)登記主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則情況下，要達(dá)到同樣目的，只能采用轉(zhuǎn)讓合同項(xiàng)下的物權(quán)憑證（如提單）或者直接轉(zhuǎn)讓買賣合同的做法。而物權(quán)證券化的實(shí)現(xiàn)需要相應(yīng)的票據(jù)、證券制度相配合，其制度成本顯然較采取合意主義物權(quán)變動(dòng)模式較高。在通過轉(zhuǎn)讓買賣合同欲實(shí)現(xiàn)合同項(xiàng)下的物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，由于受交付主義和登記主義影響，出讓人往往在出賣物時(shí)尚未獲得物的所有權(quán)（應(yīng)為交易物還沒有交付或者登記過戶給他），受讓人根本不可能取得現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)。實(shí)際上，在絕大多數(shù)情況下，此類買賣合同的轉(zhuǎn)讓涉及未來物的買賣，其風(fēng)險(xiǎn)毫無疑問較現(xiàn)實(shí)物買賣更大。有人會(huì)提出在采用動(dòng)產(chǎn)交付變動(dòng)模式時(shí)，為解決這一問題，可采用指示交付的方式來完成連環(huán)交易。但是，如上文所說，我國《物權(quán)法》將交付作為物權(quán)轉(zhuǎn)移的方式，而不是占有轉(zhuǎn)移的方式，指示交付只有在交付人已經(jīng)取得動(dòng)產(chǎn)物權(quán)后，只不過該物尚未被他人占有時(shí)，才可以采用，[29]因此，在司法實(shí)踐中，指示交付在連環(huán)交易中是不允許被采用的。[30]連環(huán)買賣如果涉及的是同一不動(dòng)產(chǎn)，如采用登記主義，交易成本（主要是登記過戶費(fèi)用及其所花費(fèi)的時(shí)間）顯然要增加很多，而且指示交付無法采用（因其只適用于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)）。在采用不動(dòng)產(chǎn)登記生效主義物權(quán)變動(dòng)模式的國家，除非將不動(dòng)產(chǎn)證券化，否則可能根本無法針對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行連環(huán)交易，無端增加大量交易成本。
第三，在不動(dòng)產(chǎn)只有經(jīng)登記才可以發(fā)生變動(dòng)的情況下，會(huì)造成許多明顯的不公正現(xiàn)象，而采取物權(quán)變動(dòng)合意主義可以避免和解決這些問題。在實(shí)踐中，采取不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)登記主義制度產(chǎn)生的問題主要集中表現(xiàn)在兩方面：
一是，在不動(dòng)產(chǎn)一物二賣的情況下，出現(xiàn)不公正的物權(quán)變動(dòng)結(jié)果。具體表現(xiàn)如下：買賣合同簽訂后，如果賣家將同一房產(chǎn)賣給數(shù)人而且所有買賣合同均有效時(shí)，會(huì)出現(xiàn)四類不同的買受人：第一類買受人最先簽訂合同，較遲付清房款，沒有住進(jìn)房屋，也沒有將房屋登記過戶；第二類買受人較后訂立合同，最先付清房款，沒有住進(jìn)房屋，也沒有將房屋登記過戶；第三類買受人較后訂立合同，較遲付清房款，但住進(jìn)了房屋，沒有將房屋登記過戶；第四類買受人較后訂立合同，較遲付清房款，沒有住進(jìn)房屋，但是已經(jīng)將房屋登記過戶。
在現(xiàn)有我國物權(quán)制度中，由于采用不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以登記為要件，因此，已經(jīng)完成房產(chǎn)登記過戶的人，即使沒有交清房款，也沒有住進(jìn)房屋（或取得鑰匙），有權(quán)將已經(jīng)支付價(jià)款并且居住在房屋內(nèi)的人驅(qū)逐。目前實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生，公民住進(jìn)房屋多年后，由于沒有辦理房產(chǎn)登記手續(xù)（也可能是由于房產(chǎn)開發(fā)商的原因），房屋被房地產(chǎn)開發(fā)商高價(jià)轉(zhuǎn)讓過戶給他人，最后取得所有權(quán)的買受人居然有權(quán)驅(qū)逐已經(jīng)在房屋內(nèi)居住（甚至居住多年）的人。這種結(jié)果受中國物權(quán)法的有力保護(hù)，但是這和中國人講究誠信的傳統(tǒng)思維完全相悖，按中國人的良心理念，在絕大多數(shù)人看來，說話不算數(shù)的賣方反而得到法律保護(hù)，這明顯是不公正的結(jié)果。這樣的制度明顯違反了中國人的民法感情，造成很大的社會(huì)矛盾。
在買受人都沒有進(jìn)行登記取得房產(chǎn)所有權(quán)的情況下，學(xué)者的觀點(diǎn)不同，法院判決結(jié)果也不同。有人認(rèn)為，出于保護(hù)占有人的目的，應(yīng)讓已經(jīng)取得房屋占有的人優(yōu)先取得所有權(quán)，有人認(rèn)為出于賣方出賣房屋是獲取錢款的目的，應(yīng)將所有權(quán)判給已經(jīng)支付錢款的人，有人認(rèn)為出于維護(hù)合同應(yīng)當(dāng)遵守的原則，在后面的買受人由于知情或應(yīng)當(dāng)知情第一買受人已經(jīng)訂立了合同的情況下，又訂立合同，侵犯了第一買受人的債權(quán)，應(yīng)支持第一個(gè)訂立合同的人取得所有權(quán)。[31]目前對此也沒有統(tǒng)一的司法解釋。實(shí)際上，最高法院在2005年6月18日頒布的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條，就同一土地使用權(quán)被多重轉(zhuǎn)讓的情況下，提出了先保護(hù)權(quán)利登記者，隨后，保護(hù)有權(quán)占有者，再其次保護(hù)先支付款項(xiàng)者，最后根據(jù)合同訂立的順序，保護(hù)最先訂立合同的當(dāng)事人。其法理依據(jù)是：由于實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記要件主義，所以為保護(hù)所有權(quán)穩(wěn)定，需保護(hù)經(jīng)登記取得所有權(quán)的人；沒有人登記時(shí)，占有人的利益是受物權(quán)法保護(hù)的利益，應(yīng)優(yōu)先于根據(jù)債權(quán)法應(yīng)保護(hù)的先付款人的利益；沒有人已經(jīng)登記也沒有人已經(jīng)占有物的情況下，為防止積極侵害債權(quán)，應(yīng)先保護(hù)先訂立合同的人。這一法理依據(jù)看似合理，實(shí)際上是立法者的主觀臆斷，因?yàn)椋何幢卣加腥说睦婢洼^所有權(quán)人利益更不重要，實(shí)際上，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本和效率優(yōu)化原則考慮，以及考慮到所有權(quán)的利用較歸屬更為重要，占有人的利益更應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。試想，讓已經(jīng)住進(jìn)房屋的人搬出房屋，不僅造成已付出的裝修費(fèi)用，家居布置費(fèi)用的損失，給他和家人帶來生活和工作上的不便利，而且由于中國特有的戶籍制度和學(xué)區(qū)房制度，造成小孩上學(xué)，老人就醫(yī)等方面巨大的非財(cái)產(chǎn)性損失等等。同時(shí)也未必占有人的利益較已經(jīng)支付錢款的人的利益更重要，因?yàn)槿绻加腥死鎯?yōu)先于已經(jīng)支付價(jià)款的債權(quán)人利益得到保護(hù)，意味著對遵循誠信的債權(quán)的打擊，對社會(huì)誠信制度造成更大的破壞。而當(dāng)今中國社會(huì)最重要的問題之一就是誠信的缺乏，誠信體系的建立是中國法律制度應(yīng)當(dāng)追求的核心目標(biāo)之一。另外，也未必已經(jīng)支付錢款的人的利益就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于先訂立合同但還沒有支付錢款的人的利益得到保護(hù)，因?yàn)檫@種做法也是對社會(huì)誠信體系的建立產(chǎn)生負(fù)面作用，鼓勵(lì)不講誠信的人。講誠信是民事活動(dòng)的基石，是中國目前社會(huì)最重要和和最急迫確立的價(jià)值觀。促成“一諾千金”的誠信價(jià)值觀的建立是我國立法者首要考慮的問題，在物權(quán)變動(dòng)模式上我國理當(dāng)采用物權(quán)合意主義，而不是因德國法理論體系的嚴(yán)密而盲目仿效德國法。
二是，賣方不配合因請求權(quán)超過訴訟時(shí)效房屋無法過戶。由于各種原因（可能是買受人也可能是出賣人的原因，甚至不可歸責(zé)于任何一方的原因），買受人沒有及時(shí)辦理登記過戶手續(xù)。在買賣合同訂立后超過兩年后，即便其取得對房屋的占有并且支付了全部房價(jià)，買受人要求出賣人配合辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)，而出賣人拒不配合，此時(shí)，由于訴訟時(shí)效期限已經(jīng)超過兩年，買受方無法請求辦理登記過戶，最終無法取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的尷尬局面。這種狀況在我國大陸時(shí)有發(fā)生。許多法院都以時(shí)效過期為由，判決買受方無法強(qiáng)制出賣人辦理登記過戶手續(xù)，最終造成，盡管買受人支付了所有的價(jià)款并且在房屋內(nèi)生活多年，由于在一段時(shí)間內(nèi)沒有申請辦理房屋過戶手續(xù)而導(dǎo)致無法取得房屋所有權(quán)的情況。[32]這種情況的出現(xiàn)，顯然是不公正的，清楚地反映出中國目前的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)登記主義的物權(quán)變動(dòng)制度在實(shí)踐中出現(xiàn)了不可彌補(bǔ)的制度性缺陷。
對處理上述兩個(gè)問題，葡萄牙民法和澳門特區(qū)民法處理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易的模式非常值得中國物權(quán)制度借鑒，特別是通過采取物權(quán)變動(dòng)合意主義，不動(dòng)產(chǎn)交易采用強(qiáng)制公證方式，而且將相關(guān)交易合同分為預(yù)約合同和最終買賣合同兩個(gè)階段的做法，可以有效避免和解決上述兩個(gè)問題。
如同法國、意大利等傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典所采取的不動(dòng)產(chǎn)交易模式一樣，在葡萄牙，因采用合意主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定，最先簽訂合同的人取得房產(chǎn)所有權(quán)，是否登記不會(huì)影響其已經(jīng)取得的所有權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)登記分取得依據(jù)之登記和單純占有登記，前者是指根據(jù)法律規(guī)定的方式和程序取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)后，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上將已經(jīng)取得的所有權(quán)登記在案。取得依據(jù)的登記對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)產(chǎn)生確權(quán)效力，證明其所有權(quán)合法，而且通過該登記，為所有權(quán)人以后將該不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓提供了合法依據(jù)。單純占有登記只是對不動(dòng)產(chǎn)占有的范圍和期限的登記，一般是在所有權(quán)人授權(quán)下進(jìn)行的，不可以對抗不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)登記。這兩類不同的登記適用兩類不同的取得時(shí)效期間（《葡萄牙民法典》第1294條和第1295條，《澳門民法典》第1219條和第1220條）。根據(jù)《葡萄牙不動(dòng)產(chǎn)登記法》第4條和《葡萄牙民法典》第687條（《澳門民法典》第683條）的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記的效力主要在于確權(quán)，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)登記，當(dāng)事人及其繼承人不得就已經(jīng)登記的物權(quán)變動(dòng)主張無效，但是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)除外，不動(dòng)產(chǎn)抵押實(shí)現(xiàn)登記要件主義，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)沒有登記將不產(chǎn)生效力。[33]換句話說，除非涉及不動(dòng)產(chǎn)抵押，物權(quán)受讓人根據(jù)買賣合同而無需登記就可以取得物權(quán)，并根據(jù)實(shí)賣合同以物權(quán)人的身份取得對不動(dòng)產(chǎn)的占有。[34]通過采用物權(quán)變動(dòng)合意主義，即先訂立合同者取得物權(quán)，可以保證物的占有和使用歸屬明確，而且更重要的是，讓民事主體遵守其諾言，有利于建立健康的社會(huì)誠信體系。
不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值巨大，從法律上保證相關(guān)的買賣合同是否有效不僅對當(dāng)事人意義重大，而且影響諸多利害關(guān)系人。對不動(dòng)產(chǎn)買賣行為的合法性調(diào)查技術(shù)性強(qiáng)，因此，世界上絕大多數(shù)國家法律強(qiáng)制要求不動(dòng)產(chǎn)交易必須采取公證方式（1995年《葡萄牙公證員法》第80條）。采用公證方式會(huì)增加交易成本，但是可以保證交易結(jié)果的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人欲追求的合法效果，防止欺詐，保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
特別重要的是，與法國和意大利一樣，葡萄牙和澳門特區(qū)民法將不動(dòng)產(chǎn)買賣合同分為預(yù)約合同和最終買賣合同兩個(gè)階段。[35]在預(yù)約合同階段，買賣雙方只是在公證員面前約定雙方應(yīng)在約定的時(shí)間到該公證員面前訂立最終買賣合同，并約定買方應(yīng)支付的價(jià)款及付款日期，賣方交付房屋的日期，交付方式和交付時(shí)房屋應(yīng)有的狀態(tài)。通常情況下，買方需支付部分價(jià)款。預(yù)約合同不是最終買賣合同，因此它的簽訂不會(huì)產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的結(jié)果，但是會(huì)產(chǎn)生債法上的義務(wù)，違約一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。簽訂預(yù)約合同后，律師或者公證員會(huì)查證不動(dòng)產(chǎn)的法律狀況（特別是抵押狀況）。隨后，按照預(yù)約合同約定的時(shí)間和地點(diǎn)，在買方驗(yàn)收房屋后，賣方將房屋交付給買方（一般是交房屋鑰匙）而買方將錢交給賣方（一般通過支票支付或者直接將錢款匯到公證員指定賬戶，然后由公證員轉(zhuǎn)交給賣方），同時(shí)在公證員面前雙方簽署最終買賣合同。買賣雙方一旦在最終合同上簽字，所有權(quán)就立即發(fā)生轉(zhuǎn)移。這樣，買賣合同訂立、價(jià)款支付和房屋鑰匙交付幾乎同時(shí)進(jìn)行。[36]訂立最終買賣合同后，使用權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移，這樣可以杜絕交錢卻得不到房或者取得了房屋后又不能全額支付房款的情況出現(xiàn)，避免出現(xiàn)我國經(jīng)常存在的交了房款或者取得房產(chǎn)占有后最終得不到房產(chǎn)所有權(quán)的情況，保護(hù)誠信的民事主體。在不動(dòng)產(chǎn)買賣合同訂立后，由于實(shí)行物權(quán)合意主義，不僅不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)實(shí)際上已經(jīng)在簽訂最終買賣合同時(shí)轉(zhuǎn)讓給了買受方，而且公證員負(fù)有將已經(jīng)訂立的最終合同登記在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中的義務(wù)，如果違反該義務(wù)，公證員以其職業(yè)強(qiáng)制保險(xiǎn)對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。公證員此時(shí)進(jìn)行的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記只是確權(quán)登記和對抗第三人的登記，其主要效果有四：一是為買受人以后轉(zhuǎn)讓房屋提供法律依據(jù)；二是為在該不動(dòng)產(chǎn)上新設(shè)立物權(quán)負(fù)擔(dān)提供法律依據(jù)（如設(shè)立抵押）；三是會(huì)產(chǎn)生有利于實(shí)行登記的買受人占有時(shí)效期間；四是會(huì)產(chǎn)生對抗善意第三人的法律效果。如果公證員不登記，最終造成買方損失，由公證員承擔(dān)賠償責(zé)任（因?qū)嵭泄C員職業(yè)保險(xiǎn)，該賠償責(zé)任可以由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承擔(dān)），這樣就不會(huì)出現(xiàn)超過訴訟期限房屋無法登記過戶的情況，而且更不可能出現(xiàn)我國大陸因采取不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)登記主義而導(dǎo)致因時(shí)效期限過后、即使買了房住了房但永遠(yuǎn)得不到房屋所有權(quán)的荒唐情況。
綜上所述，仿效葡萄牙和澳門特區(qū)物權(quán)制度的設(shè)計(jì)，采用物權(quán)變動(dòng)合意主義，將不動(dòng)產(chǎn)買賣分為預(yù)約合同和最終買賣合同兩個(gè)階段，強(qiáng)制當(dāng)事人在公證員面前訂立合同是解決這兩個(gè)目前我國大陸物權(quán)變動(dòng)出現(xiàn)的棘手問題的有效手段。[37]
三、結(jié)語
中國物權(quán)制度的現(xiàn)代化不僅需要適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的新形勢和中國的國情，更需要科學(xué)的理論為指導(dǎo)�？茖W(xué)的理論不是一夜之間誕生的，是長期的理論研究和歷史實(shí)踐形成的。從羅馬法以來形成的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)理論仍然是現(xiàn)代物權(quán)制度建立的理論基礎(chǔ)，這些理論在葡萄牙民法中得到了充分貫徹和維護(hù)，也應(yīng)當(dāng)是中國物權(quán)制度進(jìn)一步完善的重要參考之一。葡萄牙民法所采取的根據(jù)物權(quán)行為人主觀善意來設(shè)計(jì)物權(quán)保護(hù)的立法理念，注重所有權(quán)保護(hù)和占有保護(hù)并側(cè)重于占有保護(hù)的做法和合意主義物權(quán)變動(dòng)模式，深值我國物權(quán)立法和理論研究者的重視和學(xué)習(xí)。葡萄牙和澳門特區(qū)民法典科學(xué)完善的物權(quán)制度及其相應(yīng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為我國大陸物權(quán)制度的完善提供了豐富的素材。從某種意義上講，中國物權(quán)立法者和理論研究者不用每每費(fèi)盡艱辛到歐洲大陸，就可以在澳門特區(qū)學(xué)習(xí)到科學(xué)的大陸法系傳統(tǒng)民法。澳門特區(qū)法律是、而且應(yīng)當(dāng)成為我國大陸為實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化而吸收大陸法成功經(jīng)驗(yàn)并加以利用的最有效的對外交流的平臺(tái)和窗口。
注釋:
[1]參見張禮洪：《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，載《法學(xué)》2006年第12期。
[2]本文所參照的主要為《葡萄牙民法典》的葡萄牙文版本，網(wǎng)址為http://www.portolegal.com/CodigoCivil.html, 2011年9月12日最后訪問。同時(shí)參照了《葡萄牙民法典》中文譯文-唐曉晴譯：《葡萄牙民法典》，北京大學(xué)出版社2009年版。需要特別說明的是，1999年頒布的《澳門民法典》主要內(nèi)容幾乎全盤來源于1966年的《葡萄牙民法典》，1966年《葡萄牙民法典》和1999年《澳門民法典》在條文上的對應(yīng)關(guān)系和細(xì)微差別詳見：http://hnages. io. gov. mo/ bo/i/99/31/CodCiv_IndCor_cn.pdf, 2011年12月25日最后訪問�！栋拈T民法典》的中文譯本為趙秉志主編：《澳門民法典》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版。其官方譯本見：http://bo. io. gov. mo/bo/i/99/31/codcivcn/codcivl201. asp, 2011年12月10日最后訪問。
[3]葡萄牙物權(quán)制度不僅反映在《葡萄牙民法典》中，而且還反映在一系列的民事特別法中，其中特別重要的是1983年第305號(hào)立法令通過的，經(jīng)過多次修改的（根據(jù)2009年8月12號(hào)第185號(hào)立法令做了最后一次修改）《葡萄牙不動(dòng)產(chǎn)登記法》（Código do Registro Predial）和1995年8月14日第207號(hào)法令通過，2006年做最后修改的《葡萄牙公證員法》（Código do notariado）。同樣，澳門地區(qū)物權(quán)制度的法律規(guī)定也包括兩部分，一是《澳門民法典》，二是以《澳門土地法》（即第6/80/M號(hào)法例）和上述原葡萄牙《不動(dòng)產(chǎn)登記法》為核心的一系列關(guān)于土地管理的行政法規(guī)。澳門土地管理制度多借鑒歐洲大陸法系國家經(jīng)驗(yàn)，也非常具有特色，但本文主要研究《澳門民法典》（也即《葡萄牙民法典》）規(guī)定的物權(quán)制度，對澳門土地的行政管理制度不過多論述。關(guān)于澳門物權(quán)制度和《澳門民法典》分離的狀況，可參見 L. M. Urbano: 0 sistema juridico-dominal de Macau,載于 Repertorio do Direito de Macau（葡文版），澳門大學(xué)出版社2007年版，第491頁以下；唐曉晴：《澳門分層所有權(quán)制度論略》，載于Repertorio do Direito de Macau （葡文版），澳門大學(xué)出版社2007年版，第509-510頁。
[4]我國大陸2010年4月29日修改了1994年頒布的《國家賠償法》，但是新修改的《國家賠償法》也沒有規(guī)定國家應(yīng)由于其為所有權(quán)人就國家財(cái)產(chǎn)對他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
[5]關(guān)于該案件刑法角度分析最為全面和深入的，參見陳興良：《利用柜員機(jī)故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。
[6]參見《學(xué)說匯纂》的著名片斷 D.6.1.27.5。M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 2006, 230.
[7]最為典型的表現(xiàn)在2009年9月1號(hào)生效的《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定（第9條至第14條）。
[8]關(guān)于這方面的簡要但是非常明晰的論述，參見R. Sacco/R. Caterina,Il possesso, Milano, 2000, 5ss。
[9] M. Kaser/R. Knuetel, Roemisches Privatrecht, Verlag C. H. Beck, Muenchen, 2003, 167； M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 488；更為精彩和詳盡的歷史梳理，參見 L. Copogrossi Colognesi, Nuovi orizzonti e antiche radici nel ‘Recht des Besites’ di F. C. Von Savigny, in “Proprieta' e diritti reali”，Roma, 1999, 184ss。
[10]近年有學(xué)者不斷主張強(qiáng)化占有保護(hù)，如彭誠信：《占有的重新定性及其實(shí)踐應(yīng)用占有保護(hù)》，載《法律科學(xué)》2009年第2期；朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。
[11]案件始末可參見：http://www. chuanwen. com. cn/showRemark! showClew. action? remarkld =4615, 2011年10月1日訪問。
[12]羅馬法根據(jù)物的控制者是否有意圖以物權(quán)（主要是所有權(quán)人）的受益人的身份對物實(shí)施控制（即占有心素），區(qū)別了占有和持有。持有者僅僅對物有實(shí)際控制，但是缺乏心素。澳門民法典不僅對持有和占有做了區(qū)別，認(rèn)定缺乏心素的人為持有人（一般指承租人和質(zhì)權(quán)占有人）、而且明確規(guī)定單純在權(quán)利人容忍下受益的人（即所謂的容假占有人），占有人的代理人或者委任人，一切以他人名義做出占有的人均為持有人（參見《澳門民法典》第1177條）。
[13]Salvatore Patti:《占有和持有，與心素?zé)o關(guān)》，載《物權(quán)：大陸法系的歷史經(jīng)驗(yàn)、現(xiàn)代發(fā)展和制度比較》國際會(huì)議論文集（2007年4月7-8日，上海華東政法大學(xué)）勘印版，第186頁以下。
[14]必須注意的是，根據(jù)《物權(quán)法》第28條到30條的規(guī)定，在少數(shù)例外情況下，不適用該物權(quán)變動(dòng)規(guī)則。主要是涉及以下三類情形：根據(jù)判決或仲裁，征收決定發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)；因繼承或遺贈(zèng)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)和因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)。繼承或遺贈(zèng)是單方法律行為，而判決或仲裁，征收決定在學(xué)理上被認(rèn)為是法律行為的特殊形式，因此，在非常小的范圍內(nèi)，即簡易交付、占有改定、指示交付（《物權(quán)法》第25條，第26條和第27條）作為特例，《物權(quán)法》也認(rèn)可當(dāng)事人可以直接根據(jù)法律行為，無需類似交付或者登記的外在表現(xiàn)，來實(shí)現(xiàn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移。
[15]關(guān)于羅馬法物權(quán)變動(dòng)有因性論述，參見 Jahr, Zur iusta causa traditionis, in ZSS, vol.80, 1963, 141ss.； M. Kaser, Das Roemische Privatrecht, I, 1975, 416ss。
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