[ 何帥領 ]——(2013-3-21) / 已閱11895次
私募股權投資基金作為一種新型的投融資模式，在我國目前已得到廣泛認可，并已逐漸滲透到各個行業(yè)和領域。實踐中，企業(yè)投資參與設立私募股權投資基金的案例很多。比如，臥龍地產(chǎn)作為有限合伙人投資1億元參股浙江龍信股權投資中心（有限合伙），遠洋地產(chǎn)與KKR聯(lián)合成立地產(chǎn)基金，南京鋼鐵股份有限公司作為有限合伙人參股上海復星創(chuàng)富股權投資基金合伙企業(yè)，中糧集團、新希望集團獨立設立旗下農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)基金。本文所稱企業(yè)投資參與股權投資基金是指企業(yè)利用自有資金投資設立股權投資企業(yè)或股權投資管理企業(yè)，或者作為有限合伙人/股東投資參與已設立并運行的股權投資基金。
一、投資設立股權投資企業(yè)或股權投資管理企業(yè)
（一）有關股權投資企業(yè)的立法情況
國家有關股權投資企業(yè)的規(guī)定目前主要就兩個：2006年開始實施的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》和2011年初發(fā)布的《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步規(guī)范試點地區(qū)股權投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》（下稱“253號文”）。創(chuàng)業(yè)投資與股權投資并無多大區(qū)別，可以理解為創(chuàng)業(yè)投資是股權投資的一種，只不過只向處于創(chuàng)建或重建過程中的成長性的創(chuàng)業(yè)企業(yè)投資。因此，嚴格來說，目前尚無關于股權投資企業(yè)的國家級部門規(guī)章性質的規(guī)定，只有規(guī)范性文件253號文。
在國家確定的股權投資企業(yè)先行先試試點地區(qū)（包括北京市、天津市、上海市、江蘇省、浙江省、湖北�。�，地方政府均出臺了有關股權投資企業(yè)及股權投資管理企業(yè)的地方性規(guī)章及規(guī)范性文件。目前股權投資基金在國內各地迅速發(fā)展，各地政府都在嘗試這一新興投融資模式，而且均承諾給予稅務、租金補貼等方面的政策優(yōu)惠。
（二）投資設立股權投資企業(yè)或股權投資管理企業(yè)的基本程序
簡單來說，企業(yè)可按如下基本程序投資設立股權投資企業(yè)或股權投資管理企業(yè)：
（1）企業(yè)內部決策，確定投資目標和行業(yè)。
（2）招聘或選定管理團隊，包括PE經(jīng)理、財務負責人、風控和法律負責人等。
（3）確定基金架構，包括確定采取合伙制還是公司制，自行設立股權投資管理企業(yè)還是委托其他成熟的PE管理機構管理基金。
（4）選擇注冊地區(qū)，比較各地設立條件及優(yōu)惠政策，選擇適合基金發(fā)展的地區(qū)注冊設立股權投資企業(yè)。
（5）投資人簽訂合伙協(xié)議/章程。
（6）認繳及實繳注冊資本，按照當?shù)匾筠k理，通常要求注冊資本（認繳出資總額）不低于1億元，首期出資不低于2000萬元。
（7）工商登記，一般要求在當?shù)刂付ǖ墓ど坦芾頇C構登記，比如天津濱海新區(qū)、北京中關村科技園區(qū)、武漢東湖新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)、蘇州工業(yè)園區(qū)等。
（8）發(fā)改委備案�；鹨�(guī)模5億以上的需向國家發(fā)改委備案。
（三）股權投資基金典型架構
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（四）對股權投資基金的基本要求
（1）資本募集方式及對象
股權投資企業(yè)的資本只能以私募方式向具有風險識別和承受能力的特定對象募集，不得通過在媒體（包括企業(yè)網(wǎng)站）發(fā)布公告、在社區(qū)張貼布告、向社會散發(fā)傳單、向不特定公眾發(fā)送手機短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式（包括在商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司等機構的柜臺投放招募說明書等）直接或間接向不特定對象進行推介。
（2）風險揭示及不得承諾保本及固定回報
股權投資企業(yè)的資本募集人須向投資者充分揭示投資風險及可能的投資損失，不得向投資者承諾確保收回投資本金或獲得固定回報。
（3）對投資者出資方式和繳付時間的要求
所有投資者只能以合法的自有貨幣資金認繳出資。資本繳付可以采取承諾制，即投資者在股權投資企業(yè)資本募集階段簽署認繳承諾書，在股權投資企業(yè)投資運作實施階段，根據(jù)股權投資企業(yè)的公司章程或者合伙協(xié)議的約定分期繳付出資。
（4）投資領域限制
股權投資企業(yè)的投資領域限于非公開交易的企業(yè)股權，投資過程中的閑置資金只能存放銀行或用于購買國債等固定收益類投資產(chǎn)品；投資方向應當符合國家產(chǎn)業(yè)政策、投資政策和宏觀調控政策。
（5）信息披露
股權投資企業(yè)除應當按照公司章程和合伙協(xié)議向投資者披露投資運作信息外，還應當于每個會計年度結束后4個月內，向國家發(fā)展改革委及所在地協(xié)助備案管理部門提交年度業(yè)務報告和經(jīng)會計師事務所審計的年度財務報告。股權投資企業(yè)的受托管理機構和托管機構應當于每個會計年度結束后4個月內，向國家發(fā)展改革委及所在地協(xié)助備案管理部門提交年度資產(chǎn)管理報告和年度資產(chǎn)托管報告。
（6）備案要求
凡在試點地區(qū)工商行政管理部門登記的主要從事非公開交易企業(yè)股權投資業(yè)務的股權投資企業(yè)，以及以股權投資企業(yè)為投資對象的股權投資企業(yè)，除下列情形外，均應當按照要求，申請到國家發(fā)展改革委備案并接受備案管理：已經(jīng)按照《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》備案為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)；資本規(guī)模不足5億元人民幣或者等值外幣；由單個機構或者單個自然人全額出資設立，或者雖然由兩個及以上投資者出資設立，但這些投資者均系某一個機構的全資子機構。
股權投資企業(yè)采取委托管理方式，將資產(chǎn)委托其他股權投資企業(yè)或者股權投資管理企業(yè)管理的，其受托管理機構應當申請附帶備案并接受相應的備案管理。股權投資企業(yè)通過組建內部管理團隊，對其資產(chǎn)采取自我管理方式的，由股權投資企業(yè)負責申請辦理備案手續(xù)。股權投資企業(yè)采取委托管理方式的，可由其受托管理機構負責申請辦理備案手續(xù)。
（五）對國有企業(yè)的特殊要求
對于國有企業(yè)，投資設立股權投資企業(yè)時須注意相關限制性規(guī)定，并在設計基金架構時予以充分考慮。
（1）國有企業(yè)不得成為合伙企業(yè)的普通合伙人
《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。上述規(guī)定限制了國有企業(yè)成為普通合伙人，也即不能擔任合伙企業(yè)執(zhí)行事務合伙人，在采用合伙制的股權投資企業(yè)中，國有企業(yè)在法律上無法成為合伙企業(yè)的控制人，這在一定程度上限制了國有企業(yè)投資參與股權投資基金。而目前實踐中，存在著很多國有企業(yè)投資參與股權投資基金情形。對上述限制性規(guī)定的解決方案無外乎以下幾種：
A．設立公司制股權投資基金，承受雙重征稅負擔。
B．參股設立股權投資管理公司，與作為普通合伙人股權投資管理公司共同設立股權投資企業(yè)。實踐中，有的國有企業(yè)為控制股權投資基金，通過協(xié)議/章程的特別約定控制股權投資管理公司，該種架構模式存在該參股管理公司也被認定為國有企業(yè)的風險。
C．通過與國有企業(yè)職工簽訂特別協(xié)議，由該職工作為普通合伙人設立公司，國有企業(yè)（或設立全資/控股管理公司）作為管理人或有限合伙人，參與股權投資企業(yè)，并通過合伙協(xié)議特別條款將管理效益分成（一般為收益的20%）約定由管理人或有限合伙發(fā)起人享有。該種模式可能會因基金架構特殊在募集資金時遇到困難。
D．通過協(xié)議控制某個非國有企業(yè)作為普通合伙人，其他操作方式與上述C相同。該種模式的風險主要來自協(xié)議控制在發(fā)生糾紛時的控制協(xié)議是否真正能夠得到執(zhí)行。
（2）國有股轉持問題
在股權投資基金募集完成后，若合伙人/股東中的國有企業(yè)持有的企業(yè)財產(chǎn)份額/股權占50%以上或實際控制基金，有可能會被國有資產(chǎn)管理部門認定為國有股權投資基金。在此情況下，若基金投資的目標企業(yè)上市后，基金持有的該目標企業(yè)股權，可能會被國有資產(chǎn)管理部門確認為國有股，而因此被要求按照《境內證券市場轉持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》第六條的規(guī)定，目標企業(yè)按首次公開發(fā)行時實際發(fā)行股份數(shù)量的10%，將部分國有股轉由社�；饡钟小ａ槍@一問題，在前期可注意了解基金募集情況及新合伙人的企業(yè)性質，盡量避免被認定為國有股權基金可能帶來的潛在不利影響，在后期注意采取相應的防范措施，比如通過非國有企業(yè)子基金投資、與其他非國有企業(yè)合資后間接投資于目標企業(yè)或在上市前出售部分股份等措施。
（六）股權投資有限合伙企業(yè)的優(yōu)缺點分析
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