[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱76650次
二是我國刑事訴訟制度運用的客觀條件和環(huán)境尚待優(yōu)化，過分嚴格的規(guī)則。要求實際上將難以執(zhí)行，如果強求確立和執(zhí)行，將會損害刑事訴訟制度運行的整體效益。例如，在我國由于證人補助、證人保障、作證文化等方面的不足，國外十分強調(diào)的禁止不能當庭質(zhì)詢的傳聞證據(jù)運用的規(guī)則，在我國應(yīng)有更大的靈活性，因為沒有這種靈活性，將使許多案件實際上無法審理。
其三，證據(jù)規(guī)則的確立在我國刑訴制度中應(yīng)當有一定的法律依據(jù)，如果某些做法被司法實踐所普遍認可，在法理上又確能成立，也可以被確立為證據(jù)規(guī)則要求證據(jù)規(guī)則有法律依據(jù)，是因為我國是實行制定法制度的國家，不承認判例的法律約束力，也不承認法官的選法功能。任何主要的證據(jù)規(guī)則必須在法律上有直接或比較直接的依據(jù)，否則缺乏充分的實施效力。對證據(jù)規(guī)則具體內(nèi)容的確定也應(yīng)注意其法律依據(jù)。
基于上述考慮，筆者對我國刑訴訟中的證據(jù)規(guī)則作出以下探討：
（一）相關(guān)性規(guī)則。
即要求納入訴訟過程的證據(jù)材料必須與案件事實有實質(zhì)性聯(lián)系并對案件事實有證明作用。
刑訴法第９３條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答。但是對本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”第１５６條規(guī)定：“公訴人．當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應(yīng)當制止�！边@些法律規(guī)定，確立了我國刑事訴訟及證據(jù)運用的相關(guān)性規(guī)則。
證據(jù)的相關(guān)性主要從四個方面理解：其一，相關(guān)性是證據(jù)的一種客觀屬性。即證據(jù)事實同案件事實之間的聯(lián)系是客觀聯(lián)系而不是辦案人員的主觀想象和強加的聯(lián)系。此點自屬當然。其二，證據(jù)的相關(guān)性應(yīng)具有實質(zhì)性意義。即與案件的基本事實相關(guān)。在刑事案件中，是指關(guān)系當事人是否犯罪、犯罪性質(zhì)及罪責的輕重等，與這些基本事實無關(guān)的證據(jù)材料被視為無相關(guān)性。在由訴訟雙方舉證的情況下，注意所提問題以及所舉證據(jù)的相關(guān)性十分重要，因為這有利地防止糾纏細枝末節(jié)拖延訴訟，也有利于弄清案件的基本事實。其三，相關(guān)的形式或渠道是多種多樣的。聯(lián)系的基本類型包括直接相關(guān)和間接相關(guān)、必然關(guān)聯(lián)與偶然關(guān)聯(lián)，肯定性關(guān)聯(lián)與否定性關(guān)聯(lián)，單因素關(guān)聯(lián)以及重合關(guān)聯(lián)等等。這里應(yīng)當注意相關(guān)性需達到一定程度，如果關(guān)聯(lián)過于間接，相關(guān)性十分微弱，此證據(jù)可能被視為不具有相關(guān)性。其四，相關(guān)性的實質(zhì)意義在于證明力。即有助于證明案件事實。因此可以說考察分析證據(jù)的相關(guān)性，其落腳點在證據(jù)的證明力。
對是否具有相關(guān)性的判斷難以求助于某項統(tǒng)一的標準，因為相關(guān)性實際上是一個經(jīng)驗事實問題，也就是說，對某一證據(jù)材料或一項證據(jù)材料中的某一內(nèi)容（法庭上控訴方或辯護方的某一發(fā)問）是否具有相關(guān)性，其判斷主要依據(jù)的是裁判者的經(jīng)驗。華爾茲教授說：“法官們在決定大多數(shù)相關(guān)問題時大概都根據(jù)：①關(guān)于所提證據(jù)的“感覺”；②已確立的司法判例或法典化規(guī)則——如果有這些判例或規(guī)則的話。法官有時對證據(jù)有一種感覺、一種直覺的反映，其基礎(chǔ)是他們的經(jīng)驗、常識、以及關(guān)于客觀事物變化方式的知識�！盵5]他還指出，雖然對相關(guān)性來說沒有什么實際的檢驗標準，但時間的遙遠性十分重要，如果一個旁證事件距受審查事件發(fā)生時間很近，就具有相關(guān)性；如果間隔時間很遠，就不具有相關(guān)性，華爾茲的意見對我們頗具參考價值。
應(yīng)用相關(guān)性規(guī)則必然涉及品格證據(jù)能否在訴訟中適用的問題。鑒于前述確立證據(jù)規(guī)則的考慮，我認為應(yīng)當原則上不排除品格證據(jù)適用——如果憑一般經(jīng)驗判斷這些品格證據(jù)有助于證明被告人作案的動機、作案的手段、作案的可能性等問題的話。但如品格證據(jù)的證明力太弱，即與案件事實本身的聯(lián)系十分微弱，例如對一盜竊案犯舉證，證實其多年的一件小拿小摸行為，這一證據(jù)事實雖然不能說與本案中的盜竊全無聯(lián)系，但因相關(guān)性太弱仍應(yīng)被排斥。同時，就某些案件的品格證據(jù)可以作出特殊限制，如性犯罪被害人過去的性道德情況，除非對證實性行為是否違背被害人意志所必需，否則應(yīng)予排除。
（二）非法人證排除規(guī)則
所謂非法人證，是指采取非法的方法，如刑訴法第４３條明確禁止的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陳述、證人證言等。對這些違法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當排除。當代各國刑事證據(jù)法普遍禁止將刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的口供作為證據(jù)使用。其基本理由是：１、以非法方法獲取口供對基本人權(quán)損害極大，應(yīng)當嚴格禁止，而且禁止使用這類證據(jù)，不使違法者從中獲得利益，是遏制這類違法行為，保護公民權(quán)利的有效手段。２、以非法方法獲取口供亦可能妨害獲得案件的實質(zhì)真實。因為“捶楚之下，何求而不可得”，違法獲取的口供的虛假可能性較大。
對非法人證的確定有一個“度”的把握問題。對那些整個證據(jù)材料的基本內(nèi)容、或者主要內(nèi)容系采用非法手段獲得的證據(jù)，應(yīng)當完全排除，即不允許進入庭審調(diào)查。如果已在庭審中提出后才發(fā)現(xiàn)其違法性，法官在判決時應(yīng)排除其證明作用而不予考慮。但對僅有某些調(diào)查詢問方式不妥（如某些詢問具有不適當?shù)恼T導(dǎo)性），則只需排除不妥的詢問內(nèi)容，其他部分，如訴訟對方不提出異議或缺乏合理的反駁根據(jù)，亦可作為證據(jù)使用。
就非法獲取的物證，包括根據(jù)某些不合法、不妥當?shù)脑儐査@得的物證（如根據(jù)口供找到作案工具），在我國應(yīng)當采用另一種方式處理。筆者認為，在我國刑事訴訟中，對違反法定程序獲取的物證抹煞其證據(jù)能力是不適當?shù)摹H僅因搜查、扣押手續(xù)或程序上的小的瑕疵而讓重大犯罪喪失定罪條件，未免顧此失彼、因小失大，這種做法在我國社會背景下尤其不會被認可。加之，我國刑訴制度對搜查、扣押程序的要求不夠嚴格，偵查機關(guān)靈活性很大，是否違法難以界定。例如就搜查問題，我國刑訴法規(guī)定，為了收集犯罪證據(jù)，查獲犯罪人，偵查機關(guān)可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處以及其他可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。進行搜查必須 向被搜查人出示搜查證。但在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不用搜查證也可以進行搜查。（刑訴法第109條、第111條）據(jù)此，偵查機關(guān)有很大的自由斟酌處理權(quán)，實際上可以對它認為可能隱藏罪犯或犯罪證據(jù)的任何地方包括人身進行搜查而無須出示司法令狀。在偵查十分靈活同時對強制性偵查手段缺乏司法令狀制度的情況下，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實的。相比之下，實行這一排除規(guī)則的美國，對強制性偵查手段如搜查、扣押，有十分嚴格的要求，這些要求如：1、搜查除特殊情況外，必須經(jīng)一名司法官員批準；2、獲得搜查證必須有正式的申請，而且必須以宣誓或者正式作證的方式來進行。向司法官申請時必須說明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情況，以及涉嫌刑事犯罪的根據(jù)。3、搜查的范圍必須作嚴格的限制。搜查證必須具體詳細說明搜查的地點和扣押被認為違法，即使確系罪證，也應(yīng)在訴訟中排除。除非符合某些例外情況，如符合“一覽無遺”法則——警察能直接看到應(yīng)扣留的罪證而無需搜索，同時應(yīng)將此情況立即通知被扣押物品的嫌疑人。這說明，非法物證排除規(guī)則的使用除了必須有特定的價值觀念基礎(chǔ)外，還必須有技術(shù)性的制度支持。
筆者主張對非法物證原則上不應(yīng)排除，但隨著國家民主與法制的發(fā)展，公民的人身自由權(quán)、通信自由權(quán)、隱私權(quán)、合法財產(chǎn)和住宅不受侵犯等權(quán)利應(yīng)受到進一步的重視，對這些權(quán)利的司法保護也應(yīng)加強。因此，今后對以明顯違法，情節(jié)嚴重的非法行為獲得的證據(jù)的，基于利益平衡原則可以考慮排除其證明力。當然，無論采取何種做法，對于實施違法行為的人員，都應(yīng)當進行有效的教育和必要的懲戒。
（三）口供補強規(guī)則
這里所稱補強規(guī)則，是適用于口供的一項證據(jù)規(guī)則�，F(xiàn)代各國刑事證據(jù)法基于自由心證原則，只是對證據(jù)的可采性作某些限制（如排除傳聞證據(jù)、排除非任意性口供等），對證據(jù)的證明力，則不作更多限制，而是交由法官自由判斷。但對口供，則有某些例外，許多國家限制口供的證明能力，不承認其對案件事實的獨立和完全的證明力，禁止以被告口供為有罪判決的唯一依據(jù)，而要求提供其他證據(jù)予以“補強”。在英美當事人主義刑事訴訟中，由于重視訴訟當事人的意愿和自決權(quán)利，如果被告人在法官面前自愿作出有罪供述，法官可逕行作出有罪判決，不要求提供其他證據(jù)予以補強。只有對審判庭外的自白鑒于對被告人身心進行強制的可能性大，其信用性較低，因而須有補強證據(jù)擔保其真實性。
口供補強規(guī)則是指禁止以被告口供作為定案唯一依據(jù)而必須有其他證據(jù)予以補強的證據(jù)規(guī)則。我國刑訴法第46條規(guī)定，“只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。這一規(guī)定要求對被告人的有罪供述以其他證據(jù)作補強證明，從而確認了對口供的補強規(guī)則。
補強規(guī)則作為自由判斷證據(jù)原則的例外，其成立理由主要有兩點。一是有利于防止偏重口供的傾向。由于真實的口供具有極強的證明力，如果允許口供作為定案唯一根據(jù)，勢必使偵查、審判人員過分依賴口供，甚至不惜以非法手段獲取，以至侵犯嫌疑人和被告人人權(quán)。二是可以擔�？诠┑恼鎸嵭�，避免以虛假供述導(dǎo)致誤判。而口供因種種原因確實存在虛假的很大可能性，即使是被告人的有罪供述也可能不實。為了防止基于虛假口供錯誤判決，有必要確立補強規(guī)則。此外，確立補強規(guī)則也是基于歷史的教訓(xùn)。無論是我國，還是外國的訴訟史，都有制度性的偏重口供的情況。即以口供為“證據(jù)之王”，為獲取口供而使刑訊合法化、制度化，形成了“罪從供定”的傳統(tǒng)，從而造成了較多的冤假錯案。在現(xiàn)代社會，也有口供主義的回潮，如十年“文革”。鑒于歷史教訓(xùn)，確立并認真遵循證據(jù)補強規(guī)則是完全必要的。
一般說來，對補強證據(jù)不要求其達到單獨使法官確認犯罪事實的程度，但也不是僅僅要求對口供稍有支撐。在理論上和司法實踐中主要有兩種主張，一種是要求補強證據(jù)大體上能獨立證明犯罪事實的存在，這是較高的要求；另一種是要求達到與供述一致，并能保證有罪供認的真實性，這是低限度要求。筆者認為，我國的補強規(guī)則，宜依第二種標準，即能夠保證有罪供認的真實性即可。
口供補強規(guī)則在運用中遇到的另一個問題，是在共同犯罪案件中，共犯的口供能否互為補強證據(jù)，也就是說，憑共犯間一致的口供不需其他補強證據(jù)能否定案。對此各國有不同的實踐和學(xué)說。在英美，一般要求對共犯的口供予以補強證明。但日本最高法院的判例認為，共犯不論是否同案審理，其自白不屬于“本人的自白”，不需要補強證據(jù)。這是將共犯口供區(qū)別于“本人自白”，對其不適用補強規(guī)則的主張。
我國法學(xué)界關(guān)于共犯口供定案問題主要有四種觀點。（1）肯定說。認為共同被告人的供述可以互相印證，在供述一致情況下，可據(jù)以定案。（2）否定說。認為共同被告人的供述仍然是“被告人供述”，同樣具有真實性和虛偽性并存的特點，應(yīng)受刑訴法第46條的制約，適用證據(jù)補強規(guī)則。（3）區(qū)別說。認為同案處理的共犯的供述應(yīng)均視為“被告人供述”，適用補強規(guī)則。但不同案處理的共犯，可以互作證人，不適用補強規(guī)則。（4）折衷說。認為共同被告人供述一致，在符事一定條件的情況下，可以認定被告人有罪和處以刑罰。這些條件是：經(jīng)過種艱苦努力仍無法取得其他證據(jù)；共同被告人之間無串供可能；排除了以指供、誘供、刑訊逼供等非法手段獲取口供的情況等。筆者認為，鑒于我國刑訴法第46條的明確規(guī)定，從法理上分析，以否定說較為有理。但考慮到共同被告的口供畢竟能起到一定的相互支撐的作用，對這種情況下，對補強證據(jù)不應(yīng)作較高要求，只要補強證據(jù)能基本證明共犯口供的真實性即可。
（四）傳聞證據(jù)限制規(guī)則
應(yīng)當說，國外的傳聞證據(jù)規(guī)則與刑事訴訟的直接原則、言詞原則和質(zhì)證原則的要求相統(tǒng)一，體現(xiàn)了現(xiàn)代控辯式訴訟的基本要求。這一原則一方面要求證人作證不得以道聽途說無法驗證的情況為根據(jù)，另一方面，要求證人直接出庭，發(fā)表言詞證據(jù)，通常不得以很難質(zhì)證的庭前書面證言作為證據(jù)。據(jù)此，要求證人原則上應(yīng)出庭接受以交叉詢問方式進行的質(zhì)證，必要時還需接受法官詢問，從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、證人的感知能力、記憶能力、表達能力以及主客觀因素對證人作證的影響，從而辨別證言的真?zhèn)巍?br>
然而，在我國目前情況下，要求大部分證人出庭是不現(xiàn)實的。因為國家財力難以實現(xiàn)證人的經(jīng)濟補償，國家警力難以實現(xiàn)證人保護，而且國家法律制度缺乏強制證人作證的配套性措施，這種情況下，要求大部分證人出庭，將使許多案件實際無法開庭。筆者認為，為貫徹現(xiàn)代刑事訴訟的言詞、直接原則，為防止“控辯式”走過場，應(yīng)當努力創(chuàng)造條件，擴大證人出庭的范圍，逐步貫徹排除傳聞證據(jù)規(guī)則。但在目前條件下，必須考慮實際可能，由于實際條件并不具備，在相當時期內(nèi)，只能實行“傳聞證據(jù)限制規(guī)則”。即限制傳聞證據(jù)的使用，凡是可能獲得言詞證據(jù)同時案件確實需要證人到庭作證的，不得使用書面證言等傳聞證據(jù)。
為此，可設(shè)立三項標準：一、證人能否出庭。如果證人能夠在指定的時間、地點出庭，應(yīng)當要求其必須出庭，同時為其出庭提供必要的人身和經(jīng)濟的保障；二、證言是否重要。如果系對案件有決定作用的關(guān)鍵性證據(jù)，除十分特殊的情況外，應(yīng)當要求證人出庭；三、證言所證實的事實是否有爭議。如果證言所證實的事實被告認可，辯護律師無異議，證人可不出庭。這一要求是借鑒了日本書面證言基于當事人雙方同意或合意而取得證據(jù)能力的規(guī)定。也就是說，只要訴訟對方不提出異議，書面證言可以代替證人出庭作證。因為如果某一書面證言被告和辯護律師無異議，不要求證人出庭，即可保證被告方的權(quán)利，又有利于訴訟的經(jīng)濟。
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