[ 袁明圣 ]——(2003-11-8) / 已閱33561次
司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微
袁明圣（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授 江西 南昌 330013）
[摘 要] 由于立法技術(shù)、歷史傳統(tǒng)、價(jià)值觀(guān)念、法官思維能力以及司法體制等方面因素的綜合影響，近年來(lái)的司法解釋日益呈現(xiàn)出“泛立法化”的趨勢(shì)并成為司法解釋的基本模式。解釋程序的主動(dòng)性、解釋內(nèi)容的創(chuàng)制性與解釋方式的專(zhuān)斷性等是司法解釋立法化的主要特征。司法解釋的“立法化”雖然能夠在一定程度上彌補(bǔ)現(xiàn)行法律之不足，但卻無(wú)法證成其正當(dāng)性與合理性，并且沒(méi)有實(shí)現(xiàn)其完善法制、維護(hù)法制統(tǒng)一、指導(dǎo)法律實(shí)施以及增進(jìn)社會(huì)正義的預(yù)期目標(biāo)。
[關(guān)鍵詞] 司法解釋 立法化 成因 實(shí)效評(píng)析
20世紀(jì)80年代以來(lái)，司法解釋在我國(guó)得到了空前的發(fā)展，其地位和作用甚至已經(jīng)成為法官審理和裁判案件最基本的依據(jù)。最高人民法院也由原來(lái)單純地、就事論事式地解釋某一具體的法律條文，向越來(lái)越經(jīng)常性地對(duì)法律文本進(jìn)行系統(tǒng)性甚至是整體性解釋的方向拓展。其性質(zhì)已不再屬于對(duì)法律條款的文字含義和文字表達(dá)的技術(shù)性闡釋?zhuān)侵鸩綌U(kuò)大到整個(gè)法律文本，最后演變成脫離原有的法律文本甚至文件系統(tǒng)所指向的法律調(diào)整框架和調(diào)整范圍的“準(zhǔn)立法行為”，形成了最高人民法院這樣“一個(gè)權(quán)力相對(duì)薄弱的法院卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權(quán)”的奇異景觀(guān)，[1]最高人民法院也因此而成為除全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院以外的“第三立法部門(mén)”。無(wú)論是從數(shù)量、涉及的范圍還是從在司法審判中的地位看，最高人民法院的司法解釋都可以被視為除法律、法規(guī)和規(guī)章以外的最重要的“法源”。它不但可以規(guī)定源法律所未規(guī)定之事項(xiàng)，而且還可以改變?cè)捶傻囊?guī)定。司法解釋的“立法化”或“泛立法化”現(xiàn)象已經(jīng)成為我國(guó)司法解釋的一個(gè)基本特征和普遍趨勢(shì)。然而，這種現(xiàn)象本身并非不證自成地具有其天然的合理性與正當(dāng)性，它理應(yīng)引起學(xué)界的關(guān)注并予以適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。
一、司法解釋“立法化”的表現(xiàn)
司法解釋是我國(guó)特有的一個(gè)法律概念。通說(shuō)認(rèn)為，司法解釋是指國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律解決具體案件時(shí)，對(duì)如何應(yīng)用法律所做出的具有法律約束力的闡釋和說(shuō)明，包括“檢察解釋”和“審判解釋”。[2]按照通常的理解，所謂立法是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)依照法定的程序制訂、修改、廢止法律的活動(dòng)。[3]立法的基本特征可概括為：（1）立法是立法權(quán)行使的結(jié)果，屬于立法機(jī)關(guān)的職責(zé)；（2）立法是一種創(chuàng)制法律規(guī)則的活動(dòng)；（3）立法所創(chuàng)制的規(guī)則具有普遍的拘束力；（4）立法在原則上不得溯及既往。一般認(rèn)為，判斷某一行為是立法活動(dòng)還是行政活動(dòng)或司法活動(dòng)并不在于行為的主體，而在于行為的內(nèi)容。因此，如果我們不是過(guò)分拘泥于“立法”的概念，而是著眼于內(nèi)容，那么，只要某一行為是為了一般性地確定抽象的行為規(guī)則，不管采取該行動(dòng)的是立法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或其他的組織，都可以視為是在行使立法權(quán)，屬于立法的范疇。[4]
當(dāng)我們使用“立法化”、“泛立法化”或類(lèi)似的語(yǔ)詞描述司法解釋運(yùn)作的實(shí)際狀況時(shí)，這就意味著司法機(jī)關(guān)在行使這種由審判權(quán)派生的“適用、解釋法律的權(quán)力”，進(jìn)而對(duì)法律文本進(jìn)行闡釋、說(shuō)明甚至上升到創(chuàng)立法律未曾明確的事實(shí)范疇和行為規(guī)則時(shí)，已經(jīng)超越了司法權(quán)本身，具備了立法活動(dòng)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和立法活動(dòng)的外觀(guān)結(jié)構(gòu)，而演變?yōu)橐环N實(shí)實(shí)在在的立法行為或“準(zhǔn)立法”行為，其權(quán)力基礎(chǔ)也不再是司法權(quán)，而是立法權(quán)。以“解釋”、“規(guī)定”的形式出現(xiàn)的司法解釋自不例外，即使是應(yīng)下級(jí)法院或相關(guān)機(jī)構(gòu)之請(qǐng)示，針對(duì)個(gè)案所為的以“批復(fù)”、“函”等形式出現(xiàn)的解釋?zhuān)跇?biāo)題中也往往是以問(wèn)題、性質(zhì)命名而加以“類(lèi)型化的處理”，[5]因而與立法文件無(wú)異。
司法解釋的“立法化”還意味著趨同于立法行為的現(xiàn)象已經(jīng)日益成為司法解釋發(fā)展的一個(gè)基本趨勢(shì)。我國(guó)從建國(guó)初期到1978年以前，無(wú)論是刑事立法還是民事立法基本上都未展開(kāi)，法院審判工作的主要依據(jù)是國(guó)家的政策。這一時(shí)期司法解釋的基本特點(diǎn)是以政策性的解釋為主�！霸诤芏喾矫鏌o(wú)基本法律和基本無(wú)法律可供適用，因而這一時(shí)期司法解釋在內(nèi)容上的特點(diǎn)表現(xiàn)為以解釋政策為主和解釋政策與創(chuàng)制法律并行�！盵6]隨著1978年《憲法》的頒行，國(guó)家立法進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)期。1979年，全國(guó)人大制定了《刑法》、《刑事訴訟法》等10部法律。此后，《婚姻法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》等一大批重要法律相繼出臺(tái)。特別是1986年《民法通則》、《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》等法律的頒行，標(biāo)志著我國(guó)已基本告別無(wú)法可依的時(shí)代。也正是在這一背景下，司法解釋也變得越來(lái)越活躍，除了大量以“批復(fù)”、“函”等形式出現(xiàn)的個(gè)案解釋外，司法機(jī)關(guān)越來(lái)越經(jīng)常性地脫離具體個(gè)案進(jìn)行全面、系統(tǒng)而抽象的解釋。1984年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》則可視為這種變化的一個(gè)初步體現(xiàn)。同年最高人民法院還發(fā)布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民事訴訟法（試行）>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，分管轄、訴訟參加人、調(diào)解、證據(jù)、強(qiáng)制措施、起訴與受理、普通程序、簡(jiǎn)易程序、特別程序等13部分，計(jì)82條。在1991年《民事訴訟法》修訂后，最高人民法院隨即頒發(fā)了長(zhǎng)達(dá)320條的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，條文數(shù)量比源法律的270條多出50條。更為突出的是，在《合同法》頒布以后，最高人民法院不惜用12條共17款的篇幅對(duì)該法第73條有關(guān)代位權(quán)的規(guī)定進(jìn)行解釋。[7]類(lèi)似的情況非常普遍，基本上形成了一個(gè)慣例，只要與法院的審判工作有關(guān)，最高人民法院都會(huì)頒布一個(gè)與之“配套”的司法解釋。尤其是以“規(guī)定”命名的司法文件，大多是對(duì)訴訟程序、證據(jù)、法庭規(guī)則等做出的規(guī)定，并不以解釋相關(guān)法律文件為目的，甚至是沒(méi)有可供“解釋”的相關(guān)立法。
此外，形式的規(guī)范化與效力的準(zhǔn)法律化則是司法解釋“立法化”的又一重要表現(xiàn)。為了更加系統(tǒng)、規(guī)范地進(jìn)行司法解釋?zhuān)罡呷嗣穹ㄔ荷踔猎?997年專(zhuān)門(mén)就此發(fā)布了《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》。該規(guī)定共分17條，分別就其制定依據(jù)、司法解釋權(quán)的行使主體、制定程序、各類(lèi)解釋文件及其適用范圍、司法解釋的效力及適用方式等做了具體規(guī)定。在名稱(chēng)上，依其性質(zhì)與內(nèi)容分“解釋”、“規(guī)定”和“批復(fù)”三類(lèi)，在形式上則采用法律、行政法規(guī)的編排體例（除了不設(shè)“編”、“章”、“節(jié)”外）。同時(shí)，該規(guī)定還對(duì)解釋的生效、沖突的處理等做了詳盡的規(guī)定。據(jù)此，最高人民法院2000年3月發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）明確規(guī)定：“本解釋自發(fā)布之日起施行，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》同時(shí)廢止；最高人民法院以前所作的司法解釋以及與有關(guān)機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，凡與本解釋不一致的，按本解釋執(zhí)行。”最高人民法院不但明確將自己所作的司法解釋定位為“規(guī)范性文件”，而且將自己所作的司法解釋置于檢察解釋之上，在事實(shí)上獲得了對(duì)法律文本的最終解釋權(quán)，并使這種解釋獲得與國(guó)家立法類(lèi)似的法律效力，不但對(duì)各級(jí)法院司法裁判具有直接的法律約束力，而且成為法院裁判案件時(shí)必須優(yōu)先考慮和適用的依據(jù)。
由上可見(jiàn)，在日益增多、日趨龐大的司法解釋中，其內(nèi)容之全面、系統(tǒng)、涉及范圍之廣泛、條文數(shù)量之多、形式之規(guī)范、效力之優(yōu)先性，均非“法律解釋”所能涵蓋，除了“立法”之外，實(shí)在是無(wú)以名之。
二、司法解釋“立法化”的特征
作為我國(guó)的一種特殊法源，司法解釋除了表現(xiàn)出明顯的立法化傾向外，又有其自身的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)的存在，使之既不同于某些大陸法系國(guó)家和地區(qū)的司法解釋制度，亦不完全類(lèi)同于立法行為。這主要體現(xiàn)在：
1．解釋程序的主動(dòng)性。被動(dòng)性是司法權(quán)的重要特征之一。它一方面體現(xiàn)為法官在審理案件時(shí)堅(jiān)持嚴(yán)格的不告不理原則，另一方面則體現(xiàn)為法官在進(jìn)行司法審查、司法解釋時(shí)所持的自我克制態(tài)度。而我國(guó)各級(jí)法院及法官一方面在司法裁判中采取嚴(yán)格而近乎機(jī)械的規(guī)范主義立場(chǎng)，另一方面在進(jìn)行司法解釋和司法答復(fù)時(shí)奉行的卻是一種無(wú)節(jié)制的、積極干預(yù)的司法政策。最高人民法院的司法解釋?zhuān)藨?yīng)下級(jí)法院的請(qǐng)求所為的“批復(fù)”以外，大多是在沒(méi)有請(qǐng)求的情況下主動(dòng)進(jìn)行的：[8]或者是積極地通過(guò)總結(jié)審判實(shí)踐中的“經(jīng)驗(yàn)”形成系統(tǒng)的、立法化的司法解釋?zhuān)换蛘呤侵苯有惺蛊湎胂笾械摹傲⒎?quán)”，直接制定與法律配套的類(lèi)似于“實(shí)施條例”、“實(shí)施細(xì)則”之類(lèi)的“意見(jiàn)”、“解釋”等系統(tǒng)性的規(guī)范性文件，如最高人民法院發(fā)布的有關(guān)適用《繼承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意見(jiàn)”或“解釋”等，即屬此類(lèi)性質(zhì)。
2．解釋內(nèi)容的創(chuàng)制性。解釋內(nèi)容的創(chuàng)制性是指法院在實(shí)施司法解釋或通過(guò)制作裁判文書(shū)適用法律規(guī)則時(shí)，偏離法律文本本身固有的范圍或邊界隨意進(jìn)行解釋?zhuān)驅(qū)α⒎ㄎ礇Q事項(xiàng)或法外空間隨意予以添、減。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，對(duì)法律文本所作的任何解釋?zhuān)急厝皇且环N法律規(guī)則的創(chuàng)制。從這一意義上說(shuō)，司法解釋具有創(chuàng)制法律規(guī)則的功能本無(wú)可厚非，也是司法機(jī)關(guān)能動(dòng)地填補(bǔ)法律漏洞、發(fā)展法律的重要方式，但是司法權(quán)的性質(zhì)決定了法官在創(chuàng)制法律規(guī)則時(shí)，必須在尊重現(xiàn)行法律的前提下進(jìn)行，[9]而不能離開(kāi)現(xiàn)有法律的規(guī)定，離開(kāi)個(gè)案裁判的需要。然而在事實(shí)上，大多數(shù)的司法解釋恰恰是在違背這一基本前提下進(jìn)行的。例如，1979年《刑法》第126條將“挪用公款（物）”罪明確界定為“挪用國(guó)家救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的”，其內(nèi)涵與外延都十分清晰，但最高人民法院和最高人民檢察院卻在其解釋中明確規(guī)定：關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用的問(wèn)題，“如果歸還了，則性質(zhì)是挪用，除刑法第126條規(guī)定應(yīng)判刑的外，一般屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，應(yīng)由主管部門(mén)給予行政處分。如果不歸還，在性質(zhì)上則是將國(guó)家和集體所有的公共財(cái)產(chǎn)變?yōu)樗饺怂�，可以視為貪污。”并明確規(guī)定：“挪用公款歸個(gè)人使用，超過(guò)六個(gè)月不還的，或者挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的，以貪污論處�！盵10]在這一解釋中，最高人民法院和最高人民檢察院至少在三個(gè)方面改變了源法律的規(guī)定：將挪用非“救災(zāi)、搶險(xiǎn)、優(yōu)撫、救濟(jì)”款物的行為入罪，此其一；將部分挪用款物的行為類(lèi)推為貪污，此其二；將該罪限定為“挪用公款”，而將挪用公物排除在本罪之外，則為其三。而所有這些內(nèi)容都是無(wú)法從原有的刑法條文本身推導(dǎo)出來(lái)的，屬于一種典型的補(bǔ)充“立法”。
3．解釋方式的專(zhuān)斷性。專(zhuān)斷，意味著專(zhuān)橫、武斷以及恣意和無(wú)需根據(jù)、理由的作為。為了防止權(quán)力的專(zhuān)斷，要求權(quán)力主體在行使權(quán)力時(shí)必須說(shuō)明行為的理由，這成為所有有關(guān)權(quán)力制約的制度安排的重要內(nèi)容。無(wú)論是行政權(quán)的行使還是司法決定，說(shuō)明行為的理由都是其獲得正當(dāng)性的重要基礎(chǔ)。如果說(shuō)行政機(jī)關(guān)的行政行為必須說(shuō)明理由，[11]法官所做的裁判應(yīng)當(dāng)有充分的理由，[12]那么，作為一般性地創(chuàng)制法律規(guī)則決定著此前或此后所有相關(guān)案件處理結(jié)果的司法解釋?zhuān)透枰f(shuō)明理由；否則，我們也就無(wú)法了解此解釋是否符合立法原意或立法之目的，司法擅斷也就難以避免。遺憾的是，在最高人民法院發(fā)布的司法解釋中，除了針對(duì)個(gè)案、回復(fù)下級(jí)法院的請(qǐng)示所做的批復(fù)中有勉強(qiáng)可稱(chēng)之為“理由”的、非常簡(jiǎn)短的說(shuō)明性文字外，對(duì)各種法律文本所進(jìn)行的系統(tǒng)、抽象的解釋則大都沒(méi)有說(shuō)明具體的理由。
三、司法解釋“立法化”的成因
對(duì)于司法解釋“立法化”現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，我國(guó)學(xué)者并未展開(kāi)詳細(xì)的討論，大多數(shù)學(xué)者多是從法律漏洞填補(bǔ)或成文法的局限性等方面對(duì)司法解釋的客觀(guān)基礎(chǔ)進(jìn)行探討。但是，這些探討至多只能說(shuō)明司法解釋的必要性，而并沒(méi)有也不可能說(shuō)明我國(guó)為什么會(huì)出現(xiàn)司法解釋“泛立法化”的現(xiàn)象。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是多方面的，概括起來(lái)，主要有以下幾個(gè)方面：第一，長(zhǎng)期以來(lái)法制的不健全與立法的粗陋、缺乏預(yù)見(jiàn)性，是導(dǎo)致司法解釋泛立法化的客觀(guān)基礎(chǔ)。在我國(guó)漫長(zhǎng)的文明史上，雖然曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)如《唐律》等世界法律文明史上的經(jīng)典之作，民國(guó)時(shí)期也曾制定過(guò)具有較高水準(zhǔn)的“民法典”，[13]但共和國(guó)的法制建設(shè)卻幾乎是從零開(kāi)始的。1949年2月，中共中央發(fā)布了《廢除國(guó)民黨的六法全書(shū)與確立解放區(qū)的司法原則的指示》，要求以蔑視和批判的精神廢除國(guó)民黨的“六法全書(shū)”，1949年的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》第17條也明確要求：“廢除國(guó)民黨反動(dòng)政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護(hù)人民的法律、法令，建立人民司法制度�！钡�，舊法已去，新法卻未隨之而立。除建國(guó)初期有限的立法外，此后的20余年里基本上未進(jìn)行任何有效的立法。然而實(shí)際社會(huì)生活中的各種法律糾紛卻并不因此而不發(fā)生或自然而然地得到解決，為了因應(yīng)審判工作之需要，最高人民法院不得不通過(guò)發(fā)布一些具有規(guī)范性文件性質(zhì)的司法解釋來(lái)填補(bǔ)立法上的欠缺與不足。盡管這些文件嚴(yán)格地說(shuō)可能不屬于司法解釋的范疇，而是屬于“政策性”解釋——以司法機(jī)關(guān)文件的形式表述的國(guó)家的民事、刑事政策。[14]經(jīng)年之下，逐步形成了以司法解釋替代立法機(jī)關(guān)代行立法權(quán)的習(xí)慣性做法。在當(dāng)時(shí)特定的歷史條件下，這也是一種不得已而為之的“權(quán)宜之計(jì)”。1978年以后，國(guó)家對(duì)立法的重視及立法所取得的巨大成就，本應(yīng)使這種“權(quán)宜之計(jì)”逐步消失，然而事實(shí)卻并非如此。由于長(zhǎng)期以來(lái)法制建設(shè)“欠賬”太多，也由于政治經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)型期的劇烈變動(dòng)之中，立法機(jī)關(guān)為了回應(yīng)各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)立法的要求，不得不采取“宜粗不宜細(xì)”、“先制定、后修改”的策略，使得大量立法從其制定時(shí)起就具有粗陋、滯后于社會(huì)發(fā)展等不足之處，法律規(guī)范不能適應(yīng)社會(huì)生活變化需要的情況大量存在。在這種情形下，系統(tǒng)性的、“立法化”的司法解釋自然也就成為彌補(bǔ)法律漏洞以因應(yīng)一時(shí)之需的便宜工具。因此，如果說(shuō)立法機(jī)構(gòu)長(zhǎng)期的虛位導(dǎo)致法律的空白進(jìn)而滋生大量法律解釋的訴求是司法解釋“立法化”產(chǎn)生的客觀(guān)根源的話(huà)，那么，當(dāng)前仍然普遍存在的立法內(nèi)容的簡(jiǎn)單化、立法技術(shù)的粗劣則是導(dǎo)致在法制相對(duì)完備的情況下，司法解釋立法化現(xiàn)象不斷強(qiáng)化的重要原因。
第二，轉(zhuǎn)型期非持續(xù)性社會(huì)政策的影響。20世紀(jì)70年代末開(kāi)始的政治經(jīng)濟(jì)體制改革，從根本上沖擊和改變著建國(guó)數(shù)十年來(lái)一成不變的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和高度集權(quán)化的政治體制，社會(huì)開(kāi)始進(jìn)入了劇烈變動(dòng)的轉(zhuǎn)型時(shí)期。在這一時(shí)期里，國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、教育等各項(xiàng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制模式下形成的社會(huì)制度安排，都需要重新審視、重新構(gòu)建。問(wèn)題的復(fù)雜性與經(jīng)驗(yàn)的不足，決定了新體制的建立是一個(gè)漫長(zhǎng)而艱難的過(guò)程，其間必然有失誤、有反復(fù)。法律的穩(wěn)定性與嚴(yán)格的立法過(guò)程使得本不完善的法律無(wú)法適應(yīng)劇烈變動(dòng)的社會(huì)生活的需要，在這種情況下，政策也就成為推進(jìn)這一進(jìn)程的最好手段。為了順應(yīng)政策的需要，法律隨政策劇烈變動(dòng)也就日益彰顯，本來(lái)就沒(méi)有真正確立的國(guó)家立法的穩(wěn)定性、權(quán)威性明顯減弱�！坝捎谡呔哂徐`活性，而法律具有穩(wěn)定性，在政策變動(dòng)時(shí)，很多法律條文不可能得到及時(shí)的修改。這種現(xiàn)象使人們產(chǎn)生一種心理，即法律在一定時(shí)間和程度上是可能被忽視甚至被突破的”，[15]認(rèn)為“國(guó)家機(jī)關(guān)的一些舉措雖然違背當(dāng)時(shí)憲法的個(gè)別條文，但卻是有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益，有利于社會(huì)的行為”，屬于“良性違憲”，[16]因而是可以接受的。相對(duì)于忽視或突破現(xiàn)有法律而言，通過(guò)司法解釋也就不失為一種較為穩(wěn)妥而又具有一定“合法性”的權(quán)宜之計(jì)，并得到理論界的普遍認(rèn)同。
第三，司法體制的影響。司法裁判本身是一種親歷性的活動(dòng)，只有親自參加全案的審判工作，才有可能對(duì)各種證據(jù)，特別是對(duì)證人證言做出準(zhǔn)確、合理的判斷，[17]而個(gè)案的特殊性與復(fù)雜性、解釋方法的多樣性以及事物本身屬性的多樣性決定了對(duì)法律文本做出不同解釋的可能性。審判委員會(huì)、個(gè)案監(jiān)督、錯(cuò)案追究等制度的不合理性就在于它無(wú)視司法裁判的特點(diǎn)，抑制了法官在審判活動(dòng)中所理應(yīng)發(fā)揮的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，從主觀(guān)上斬?cái)嗔朔ü俳忉尫傻呐Γü侏?dú)立解釋法律文本既不被認(rèn)同和允許，更不被提倡。恰如英國(guó)著名法官丹寧所言，假如法官在裁判案件時(shí)，“一邊用顫抖的手指翻動(dòng)法書(shū)，一邊自問(wèn)，‘假如我這樣做，我要負(fù)賠償損害的責(zé)任嗎？’”[18]在這種情況下，法官在遇有疑難法律問(wèn)題時(shí)除了不得不等待“指示”外，也就難有作為，就如同山東省高級(jí)人民法院在被譽(yù)為中國(guó)“憲法司法化第一案”的“齊玉苓訴陳曉琪案”中所能做的那樣，盡管法官完全可以基于自身對(duì)憲法文本（甚至不需要借助對(duì)憲法文本的解釋?zhuān)19]的理解而得出大體相同的結(jié)論，卻仍不得不尋求最高人民法院的指示———“司法解釋”。[20]
第四，司法職業(yè)平民化的影響。司法職業(yè)的平民化嚴(yán)重削弱了法官解釋和運(yùn)用法律的能力，不得不將法律的解釋權(quán)進(jìn)行高度的集中，以試圖維護(hù)法律在全國(guó)范圍內(nèi)的“統(tǒng)一性”和“一致性”。建國(guó)初期，在全面廢除國(guó)民黨“六法全書(shū)”的同時(shí)，舊司法機(jī)構(gòu)中的一大批專(zhuān)門(mén)法律人才也在自1952年開(kāi)始的“司法改革”運(yùn)動(dòng)中被逐出司法隊(duì)伍，代之以大批既無(wú)法律專(zhuān)門(mén)知識(shí)又缺乏法律職業(yè)訓(xùn)練的“國(guó)家法律工作者”。本來(lái)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)的法學(xué)教育也一直處于低迷狀態(tài)，法學(xué)知識(shí)的傳播與法律技能的訓(xùn)練也被政治運(yùn)動(dòng)所取代。在20世紀(jì)70年代末重建法制及司法機(jī)關(guān)時(shí)“無(wú)將可用”，不得不從其他機(jī)關(guān)或事業(yè)單位抽調(diào)大批非法律專(zhuān)業(yè)的人才充實(shí)司法隊(duì)伍。另一方面，由于過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律的階級(jí)性與工具性，法律并不被視為一種專(zhuān)門(mén)的職業(yè)，而是解決失業(yè)問(wèn)題、安置復(fù)轉(zhuǎn)軍人乃至精簡(jiǎn)政府機(jī)構(gòu)的分流人員等的途徑之一，[21]平民化、泛政治化因而成為我國(guó)當(dāng)前并將在今后相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)繼續(xù)成為法官、檢察官人員結(jié)構(gòu)的基本特征。[22]司法職業(yè)的平民化不但是日益嚴(yán)重的司法腐敗問(wèn)題的重要根源，也嚴(yán)重削弱了法官解釋法律、正確適用法律的能力，從而在相當(dāng)程度上增長(zhǎng)了法官希望權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)解釋的需求。即使法官偶爾在個(gè)案處理中對(duì)法律文本進(jìn)行解釋也常出現(xiàn)這樣或那樣的問(wèn)題，甚至出現(xiàn)荒謬的結(jié)論，[23]而這又反過(guò)來(lái)導(dǎo)致決策層對(duì)法官解釋法律文本能力的不信任，并成為不斷強(qiáng)化司法解釋的作用與地位的心理基礎(chǔ)與理論依據(jù)。
此外，不可否認(rèn)的是，理論上對(duì)司法解釋的肯定和認(rèn)同，也是司法解釋日益擴(kuò)張、越來(lái)越“立法化”的重要原因之一。綜觀(guān)近年來(lái)關(guān)于司法解釋的討論，大多數(shù)學(xué)者都傾向于贊同。例如，孫笑俠先生將我國(guó)的司法解釋分為三類(lèi)：（1）最高人民法院按規(guī)范性形式所進(jìn)行的普遍性司法解釋?zhuān)瑒?chuàng)造性地解釋了法律；（2）地方人民法院針對(duì)地方特點(diǎn)對(duì)法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)范性解釋?zhuān)谝欢ǔ潭壬弦矂?chuàng)造性地解釋了法律、法規(guī)；（3）法官個(gè)人依主觀(guān)意志針對(duì)具體案件所做的個(gè)別性司法解釋。孫先生認(rèn)為：“前兩種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是可行的。后一種情況就不屬于法官造法的范圍，應(yīng)予否定�！睂O先生還明確指出：“最高人民法院的司法解釋權(quán)力在今天并沒(méi)有產(chǎn)生什么副作用……問(wèn)題的關(guān)鍵不在于法院是否應(yīng)當(dāng)享有較自由的解釋權(quán)，而是在于如何促使司法解釋的理性化�！盵24]再如有的學(xué)者認(rèn)為，新刑法中的許多條文僅屬“引申性解釋”而沒(méi)有刑罰規(guī)定，因而理應(yīng)在相關(guān)條文中“以適當(dāng)文字概括進(jìn)去”或者“以司法解釋處理”。[25]鄭戈在評(píng)論我國(guó)的司法解釋體制時(shí)曾非常明確地指出：“我們的法理學(xué)教科書(shū)上所稱(chēng)的‘法律解釋’，都是一種創(chuàng)制法或試圖創(chuàng)制新規(guī)則的活動(dòng)，在這種活動(dòng)中，法律規(guī)則或者說(shuō)人的理性不斷擴(kuò)大其疆域，將其原先所未及的與法律有關(guān)的事實(shí)納入其中�！盵26]理論上的這種局限性不可避免地會(huì)對(duì)實(shí)務(wù)上的操作產(chǎn)生或多或少的影響，尤其是當(dāng)理論上的“研究成果”迎合了有關(guān)當(dāng)局的需要時(shí)，它就不可避免地成為有關(guān)當(dāng)局積極行動(dòng)的根據(jù)，強(qiáng)化其業(yè)已存在的某種操作習(xí)慣或做法。
四、司法解釋“立法化”的實(shí)效評(píng)析
如前所述，司法解釋在完善法制、指導(dǎo)司法審判活動(dòng)方面的作用，是導(dǎo)致司法解釋“立法化”的重要原因之一。理論界雖然對(duì)司法解釋有不少非議，但仍然對(duì)司法解釋在實(shí)現(xiàn)正義、完善法制以及維護(hù)法律的統(tǒng)一性等方面抱有許多不切實(shí)際的幻想，司法解釋也因之承載了更多的負(fù)荷。通過(guò)考察司法解釋在實(shí)現(xiàn)其預(yù)期功能方面的實(shí)際狀況，也許有助于更好地對(duì)現(xiàn)行司法解釋制度的必要性與合理性做出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。
1．司法解釋與完善法制。建國(guó)以后到20世紀(jì)80年代以前，政治與法律環(huán)境的特殊性決定了在當(dāng)時(shí)條件下，司法解釋在一定程度上被賦予了宣示國(guó)家的刑事、民事政策的功能。雖然自20世紀(jì)80年代開(kāi)始，國(guó)家立法得到迅速發(fā)展，但司法解釋仍然成為國(guó)家立法的左膀右臂。在不少學(xué)者看來(lái)，司法解釋在完善法制方面的作用可概括為兩個(gè)方面：一是為國(guó)家立法進(jìn)行必要的實(shí)踐探索和準(zhǔn)備，積累必要的經(jīng)驗(yàn)；二是彌補(bǔ)法律漏洞。就前一方面而言，立法者試圖在條件尚不成熟、經(jīng)驗(yàn)不足的情況下，通過(guò)制定原則性或綱要性、框架式的法律文件，既可應(yīng)一時(shí)之急需，又可通過(guò)實(shí)踐積累必要的經(jīng)驗(yàn)、發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，為將來(lái)制定更加完善的法律做準(zhǔn)備，推動(dòng)國(guó)家立法的發(fā)展和立法技術(shù)的提高。周道鸞先生曾明確指出，司法解釋“為立法的發(fā)展提供了有利條件。我國(guó)立法機(jī)關(guān)制定或者修改的現(xiàn)行刑法……等許多重要法律的一些主要條款，都是長(zhǎng)期司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)和大量司法解釋的結(jié)晶”。[27]在當(dāng)時(shí)的條件下，這一做法本無(wú)可厚非。那么，司法解釋是否實(shí)現(xiàn)了這一目標(biāo)呢？20年司法解釋的實(shí)踐清楚地告訴我們：正是司法權(quán)的過(guò)分熱心，助長(zhǎng)了立法者的依賴(lài)性和惰性，導(dǎo)致“立法懈怠”[28]現(xiàn)象更加突出。綜觀(guān)近年來(lái)立法與司法解釋的互動(dòng)過(guò)程可以看到，立法的增加非但未能有效地減少司法解釋的數(shù)量，相反卻增加了司法解釋的數(shù)量；立法機(jī)關(guān)的立法不是越來(lái)越具體、完善，而是越來(lái)越經(jīng)常性地將法律的完備化任務(wù)留給國(guó)務(wù)院、最高人民法院等非立法部門(mén)加以處理，而這些非立法部門(mén)往往是樂(lè)此不疲。從這一意義上說(shuō)，司法解釋并未能如人們所預(yù)期的那樣有力地促進(jìn)國(guó)家立法技術(shù)的提高，其中比較典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果似乎并未對(duì)之產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，修改后的《婚姻法》仍不免需要通過(guò)司法解釋加以具體化。[29]對(duì)此，恐怕很難以“條件不成熟”加以搪塞。
2．司法解釋與法制的統(tǒng)一。如何在一個(gè)泱泱大國(guó)，維系全國(guó)法律的統(tǒng)一，是司法解釋關(guān)切的目標(biāo)之一。遺憾的是，司法解釋難以而且事實(shí)上也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)這一預(yù)期目標(biāo)。首先，多部門(mén)、多層級(jí)的立法體制必然導(dǎo)致立法的部門(mén)化或地方化。由于司法與立法有著不同的職能分工，試圖通過(guò)司法解釋來(lái)完成法制統(tǒng)一的任務(wù)是不可能的。其次，任何解釋?zhuān)ㄋ痉ń忉專(zhuān)疾豢赡苁墙K極意義上的解釋。“法律解釋最淺顯的功用在于使法律規(guī)定更顯明白，使人們能夠更好地、更準(zhǔn)確地理解之……法律解釋即使不是最高的法律，但也應(yīng)是最后的法律。所謂最后的法律，不是指在時(shí)間上的先后，而是指能否再繼續(xù)解釋。”[30]但經(jīng)驗(yàn)表明這只是人們的一廂情愿�！霸谌粘Ｉ钪�，我們通常認(rèn)為一個(gè)詞的含義就是其定義。法律術(shù)語(yǔ)的法律定義在簡(jiǎn)單的案件中會(huì)是有用的。然而，通過(guò)定義進(jìn)行解釋?zhuān)３Ｊ箤?duì)規(guī)則的解釋問(wèn)題變成一個(gè)解釋其語(yǔ)詞定義的問(wèn)題，進(jìn)而又使后者變成解釋定義的定義問(wèn)題，如此等等。而等到找到最后的可資利用的定義，也可能還存在模糊性或歧義性。”[31]再次，司法解釋本身并沒(méi)有消除反而在一定程度上承認(rèn)了地方性標(biāo)準(zhǔn)，而且這種地方性標(biāo)準(zhǔn)恰恰出現(xiàn)在最不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的刑事法領(lǐng)域。在涉及立案標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任承擔(dān)之類(lèi)問(wèn)題上，最高人民法院常常在相關(guān)的解釋中規(guī)定由地方高級(jí)人民法院在其管轄的范圍內(nèi)依據(jù)最高人民法院確定的幅度范圍確定具體的數(shù)額，如財(cái)產(chǎn)性犯罪的立案、定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)等。甚至連某些地方的中級(jí)人民法院也在爭(zhēng)奪“司法解釋”權(quán)，試圖進(jìn)行系統(tǒng)的“司法解釋”，這不但有違最高人民法院關(guān)于地方各極人民法院不得制定具有司法解釋性質(zhì)的文件的規(guī)定，[32]而且也是對(duì)法制統(tǒng)一等憲法原則的違反。
3．司法解釋與指導(dǎo)法律的實(shí)施。闡釋法律文本的涵義、指導(dǎo)審判機(jī)關(guān)適用法律解決具體案件，是司法解釋最基本的目標(biāo)，也是其得以存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在司法實(shí)踐中，確實(shí)有不少司法解釋?zhuān)ㄓ绕涫轻槍?duì)下級(jí)法院的請(qǐng)示所作的批復(fù)）對(duì)于及時(shí)解決審判中所遇到的法律適用上的困惑發(fā)揮了重要的作用，但我們?nèi)圆坏貌怀姓J(rèn)，在相當(dāng)多的情況下，司法解釋在指導(dǎo)法律適用上所發(fā)揮的作用是有限的，也并不都是正面的、積極的。
首先，不少司法解釋非但未能明確需要解釋的法律條文，使之更少歧義、更好理解，從而更便于實(shí)施，而是恰恰相反，使本已明確、清晰的法律文本更加復(fù)雜化、更多歧義，從而導(dǎo)致更多的“司法解釋”。例如，《行政訴訟法》第48條規(guī)定：“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請(qǐng)撤訴；被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決�！倍督忉尅返�49條第1款規(guī)定：“原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理�！边@一解釋除擴(kuò)大了“按撤訴處理”的適用范圍外，起碼還存在如下兩點(diǎn)疑問(wèn)：（1）原條文規(guī)定的條件為“經(jīng)兩次合法傳喚”，《解釋》卻規(guī)定為“經(jīng)合法傳喚”，依此規(guī)定，我們可以理解為只要經(jīng)“一次合法傳喚”拒不到庭就可“按撤訴處理”，也可理解為須經(jīng)兩次、三次或多次合法傳喚拒不到庭才“按撤訴處理”。（2）原條文規(guī)定為“視為申請(qǐng)撤訴”，換言之，只要原告經(jīng)兩次合法傳喚而拒不到庭，就依“申請(qǐng)撤訴”處理并導(dǎo)致法院將自動(dòng)適用《行政訴訟法》第51條關(guān)于申請(qǐng)撤訴的規(guī)定，而“可以按撤訴處理”則意味著法院有按或不按“撤訴”處理的裁量權(quán)，而且一旦決定按“撤訴”處理，則意味著法院對(duì)當(dāng)事人處分其訴權(quán)的認(rèn)可，意味著案件已被撤銷(xiāo)而不復(fù)存在。
其次，如同行政立法與地方立法中普遍存在的資源浪費(fèi)一樣，司法解釋中的資源浪費(fèi)現(xiàn)象也相當(dāng)嚴(yán)重。它或者表現(xiàn)為簡(jiǎn)單地重復(fù)解釋對(duì)象的內(nèi)容，或者表現(xiàn)為對(duì)意義自明而根本無(wú)需界定的文本進(jìn)行畫(huà)蛇添足式的說(shuō)明。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》（1998年1月19日）第5條規(guī)定：“修改后的刑事訴訟法刪除了原來(lái)關(guān)于‘上級(jí)人民法院在必要的時(shí)候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級(jí)人民法院審判’的內(nèi)容。根據(jù)這一修改，對(duì)于第一審刑事案件，依法應(yīng)當(dāng)由上級(jí)人民法院管轄的，不能再指定下級(jí)人民法院管轄。”“上級(jí)人民法院在必要的時(shí)候，可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級(jí)人民法院審判”，這是一條授權(quán)性規(guī)范，既然被新的《刑事訴訟法》所廢除，顯而易見(jiàn)，原規(guī)定之權(quán)力亦不得再享有，因此，這一解釋純屬多此一舉的說(shuō)明。
4．司法解釋與“正義”。在所有使司法解釋正當(dāng)化的努力中，“正義”也許是最能打動(dòng)人、也最能夠使現(xiàn)行司法解釋制度具備正當(dāng)化的論據(jù)。從某種程度上講，對(duì)法官主動(dòng)地填補(bǔ)法律漏洞的合理性與正當(dāng)性的論述，都可以在不同程度上成為論證司法解釋正當(dāng)化的基本立論。在許多人看來(lái)，如果法官不去主動(dòng)彌補(bǔ)這種缺陷或漏洞，也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)“正義”。為了實(shí)現(xiàn)所謂的倫理價(jià)值，完全可以踐踏法律；為了實(shí)現(xiàn)政治的價(jià)值，完全可以犧牲法律。[33]有人甚至主張，如果法院不積極、主動(dòng)地去填補(bǔ)法律（刑法）所存在的漏洞，“你就沒(méi)有法律，你就沒(méi)有秩序，你的智慧決不會(huì)超過(guò)違法者的智慧，就沒(méi)有了正義。”[34]固然，正義是法律的基本價(jià)值，也是法官行為的基本取向。然而，人民主權(quán)原則決定了非民選的、終身或者長(zhǎng)期任職而且不對(duì)選民直接負(fù)責(zé)的法官，原則上無(wú)權(quán)創(chuàng)制要求人民普遍遵守的法律規(guī)則或者增刪、改變立法機(jī)關(guān)的立法，即令立法機(jī)關(guān)的立法存在普遍的非正義（只要它是符合憲法的）。與立法機(jī)關(guān)的立法相較，通過(guò)司法解釋創(chuàng)制新的法律規(guī)則或改變國(guó)家立法，既不具有理論上的正當(dāng)性，也不必然更具正義性。從實(shí)際情況看，無(wú)論是將絕大多數(shù)計(jì)劃生育案件排除在行政訴訟受案范圍之外，[35]還是暫不受理股民要求內(nèi)幕交易者、操縱股票價(jià)格者賠償損失而提起的訴訟，抑或是將“挪用公款不還”以貪污論處和將挪用公物行為排除在“挪用……款物”之外，我們都很難認(rèn)為它們?cè)鲞M(jìn)了正義。我們也許無(wú)法判斷將試圖鉆法律空子的、偶然的“張網(wǎng)捕魚(yú)”者比照“垂釣者”施以處罰實(shí)現(xiàn)了正義，還是將明目張膽的、普遍性的“挪用公物”行為排除在“挪用公款”之外更加正義。但是，如果在形式、效力等方面都類(lèi)同于立法行為的司法解釋在法理上缺乏正當(dāng)性與合法性，即使它能在某些情況下給我們帶來(lái)實(shí)質(zhì)的“正義”，那么這種“正義”對(duì)我們建立法治的努力還有什么價(jià)值？
五、結(jié) 語(yǔ)
司法造法是各國(guó)司法實(shí)務(wù)中的一個(gè)普遍現(xiàn)象，是成文法本身所存在的局限性與社會(huì)發(fā)展的需要之間張力作用的結(jié)果。一定條件下的造法職能的存在，也是我國(guó)司法裁判的必然要求，但這并不意味著司法機(jī)關(guān)就可以不斷地?cái)U(kuò)張其造法職能，侵入立法領(lǐng)域。司法權(quán)的性質(zhì)決定了其基本的職責(zé)是裁判案件、解決法律糾紛，造法不過(guò)是特殊情況下的一種權(quán)宜之計(jì)而已。正如美國(guó)著名學(xué)者博登海默所指出的那樣，司法機(jī)關(guān)主要不是為制定法律而設(shè)的機(jī)構(gòu)，它的主要職能是根據(jù)先已存在的法律來(lái)解決爭(zhēng)端�！凹热涣⒎C(jī)關(guān)存在的真正理由就是制定新法律，可見(jiàn)制定新法絕不是法院的分內(nèi)事；只有當(dāng)現(xiàn)有的、實(shí)在的或非實(shí)在的法律淵源不起指導(dǎo)作用，或者廢除已陳腐的判例已成了絕對(duì)的必要時(shí)，法官才訴諸制定新法，因而，制定新法對(duì)法官來(lái)說(shuō)僅僅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最后手段）�！盵36]如果我們承認(rèn)國(guó)家權(quán)力的適當(dāng)分工或分立是必要的，那么，不論是通過(guò)判例的方式形成新的法律規(guī)則，還是以司法解釋或其他的方式對(duì)現(xiàn)行立法進(jìn)行必要的補(bǔ)充、細(xì)化，它都不應(yīng)當(dāng)是無(wú)節(jié)制的，而是有限度的，必須受制于個(gè)案因應(yīng)、尊重法律等基本規(guī)則。[37]“如果在法律解釋過(guò)程中解釋者對(duì)所要解釋的法律以是惡法的名義而任意地篡改，那么，法律解釋就純粹是一種解釋者的主觀(guān)活動(dòng)，從而喪失了基本的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)。特別是在奉行成文法的國(guó)家，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)解釋者對(duì)法典的尊重，否則，法律解釋的結(jié)果只能增加法律的模糊和混亂，而無(wú)法達(dá)致法律的清晰和透明�！盵38]
從邏輯上說(shuō)，司法解釋賴(lài)以存在的現(xiàn)實(shí)合理性與必要性并不能成為證成其“立法化”的正當(dāng)性與合法性的論據(jù)。如果司法機(jī)關(guān)可以隨意地改變國(guó)家立法或者是取代國(guó)家立法，那么法律的權(quán)威也就無(wú)從樹(shù)立，法治也就只能徒具其形而失其實(shí)，司法機(jī)關(guān)也就異化為另一個(gè)立法部門(mén)。當(dāng)立法機(jī)關(guān)的立法存有違憲或違法的疑問(wèn)時(shí)，我們可以建立憲法法院或憲法委員會(huì)，或者通過(guò)司法審查制度來(lái)加以控制，但當(dāng)司法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)時(shí)，又如何對(duì)可能出現(xiàn)的違法現(xiàn)象加以控制呢？這是司法解釋立法化現(xiàn)象給我們留下的疑問(wèn)。如何回答這一問(wèn)題，如何解決司法解釋的立法化現(xiàn)象，是我們?cè)诮ㄔO(shè)法治國(guó)家的過(guò)程中必須面對(duì)的重要課題之一。
注釋?zhuān)?br>
[1]參見(jiàn)方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問(wèn)題》，載梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第269-314頁(yè)。
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
