[ 蓋闊 ]——(2003-7-17) / 已閱84690次
（四）、解約定金：解約定金是指用以作為保留合同解除權(quán)的代價(jià)的定金，即交付定金的當(dāng)事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金來解除合同。
[解：１１７條] 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。
三、定金的成立
[法：９０條] 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
[解：１２１條] 當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。
[解：１１９條] 實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
[法：９１條] 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。
四、定金的效力
[解：１２０條] 因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。
[解：１２２條] 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。
參見[解：１１５條]、[解：１１６條] [解：１１７條]。
第七部分、擔(dān)保物權(quán)的竟合
關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的竟和問題，擔(dān)保法及其司法解釋的規(guī)定相對較少。因此，在解決擔(dān)保物權(quán)的竟和問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)貫徹幾個(gè)基本原則：一、債權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先于債務(wù)人的權(quán)利；二、直接占有人的權(quán)利優(yōu)先于間接占有人的權(quán)利。
一、擔(dān)保物權(quán)的竟和的概念和構(gòu)成要件
（一）、擔(dān)保物權(quán)的竟和的概念：擔(dān)保物權(quán)的竟和是指在同一標(biāo)的物上存在不同種類的擔(dān)保物權(quán)，此時(shí)應(yīng)以何類擔(dān)保物權(quán)的協(xié)力優(yōu)先的問題�！�
（二）、擔(dān)保物權(quán)的竟和的構(gòu)成要件：１、須同一標(biāo)的物上同時(shí)存在數(shù)個(gè)不同種類的物上擔(dān)保權(quán)；２、須各個(gè)擔(dān)保物權(quán)人不為同一人。
二、擔(dān)保物權(quán)的竟和的種類
（一）、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的竟和
１、抵押權(quán)成立在先，質(zhì)權(quán)成立在后。通說認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以先成立的抵押權(quán)的效力優(yōu)先，但抵押權(quán)屬于不予登記即可成立的除外。
２、質(zhì)權(quán)成立在先，抵押權(quán)成立在后。有人認(rèn)為，在設(shè)定質(zhì)權(quán)后不得設(shè)立抵押權(quán)，即質(zhì)權(quán)成立在先，抵押權(quán)在后不成立；有人認(rèn)為，當(dāng)事人同意在質(zhì)權(quán)設(shè)定后再設(shè)定抵押權(quán)的，質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，但法定登記的抵押權(quán)除外。
[解：７９條１款]同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。
（二）、抵押權(quán)和留置權(quán)的竟和
１、抵押權(quán)成立在先，留置權(quán)成立在后。通說認(rèn)為，留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。
２、留置權(quán)成立在先，抵押權(quán)成立在后。（１）、留置物所有人就留置物設(shè)定抵押的，留置權(quán)成立在先，則其效力在先。（２）、留置權(quán)人將留置物設(shè)定抵押的，因留置權(quán)人不是留置物的所有人，則該抵押無效。但是，如果留置權(quán)人經(jīng)留置物所有人同意，將留置物抵押的，則因留置權(quán)人是債務(wù)人，債務(wù)人的權(quán)利不能優(yōu)先于債權(quán)人的權(quán)利，留置權(quán)人的留置權(quán)不能優(yōu)先于抵押權(quán)。
[解：７９條２款] 同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時(shí)，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。
（三）、留置權(quán)與質(zhì)權(quán)的竟和
１、留置權(quán)成立在先，質(zhì)權(quán)成立在后。經(jīng)留置物所有人同意而設(shè)定質(zhì)押的，則質(zhì)押有效，反之則無效。但是，第三人善意取得的，則后成立的質(zhì)權(quán)優(yōu)先于先成立的留置權(quán)。
２、質(zhì)權(quán)成立在先，留置權(quán)成立在后。后成立的留置權(quán)的效力優(yōu)先于先成立的質(zhì)權(quán)的效力。
（四）、質(zhì)權(quán)與轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的竟和
[解：９４條１款] 質(zhì)權(quán)人在質(zhì)權(quán)存續(xù)期間，為擔(dān)保自己的債務(wù)，經(jīng)出質(zhì)人同意，以其所占有的質(zhì)物為第三人設(shè)定質(zhì)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在原質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍之內(nèi)，超過的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я�。轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的效力優(yōu)于原質(zhì)權(quán)。
第八部分、其他規(guī)定
一、《中華人民共和國擔(dān)保法》分則部分：
第九十二條 本法所稱不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。
本法所稱動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。
第九十三條 本法所稱保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。
第九十四條 抵押物、質(zhì)物、留置物折價(jià)或者變賣，應(yīng)當(dāng)參照市場價(jià)格。
第九十五條 海商法等法律對擔(dān)保有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第九十六條 本法自１９９５年１０月１日起施行。
二、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》分則部分：
第一百二十三條 同一債權(quán)上數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)并存時(shí)，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。
第一百二十四條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。
第一百二十五條 一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
第一百二十六條 連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。
第一百二十七條 債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。
第一百二十八條 債權(quán)人向人民法院請求行使擔(dān)保物權(quán)時(shí)，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟。
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