[ 邱勝奎 ]——(2011-5-23) / 已閱27345次
注：分包人對(duì)發(fā)包人行使代位權(quán)是否包括建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)？《合同法》第73條關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定中，有“該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”之語(yǔ)，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是否是“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”？
3、優(yōu)先權(quán)的債權(quán)范圍
優(yōu)先權(quán)的保障范圍是否包括因違約而應(yīng)向承包人支付的違約金及實(shí)際損失，是否包括承包人應(yīng)向第三方支付的材料款？
批復(fù)第三條規(guī)定：“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失�！�
這一條款在適用中需要注意幾個(gè)問(wèn)題：
（1）、此規(guī)定印證了筆者關(guān)于分包人不享受優(yōu)先權(quán)的觀點(diǎn)
“包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”一語(yǔ)，說(shuō)明承包人為完成工程而向第三方購(gòu)買材料的材料款、工作人員報(bào)酬等，均應(yīng)由承包人向發(fā)包人主張，而不是由第三方直接向發(fā)包人主張。所謂“等”，筆者認(rèn)為也包括了專業(yè)分包工程的工程款、勞務(wù)分包的民工工資。
其實(shí)，在一般的施工合同中，工作人員報(bào)酬、材料款、分包工程款、民工工資等均已納入施工合同約定的工程款中，發(fā)包人按約定支付給承包人的工程款當(dāng)中，已經(jīng)含概了上述全部款項(xiàng)，這個(gè)規(guī)定在筆者看來(lái)，有點(diǎn)多余。
（2）、批復(fù)第三條所說(shuō)的“實(shí)際支出費(fèi)用”，當(dāng)然不包括因發(fā)包人違約而應(yīng)向承包人承擔(dān)的違約金，因?yàn)槌邪瞬⑽础皩?shí)際支出”。
因發(fā)包人違約而給承包人造成的損失（比如向第三方或分包人應(yīng)承擔(dān)的違約金，被第三方索賠的經(jīng)濟(jì)損失），可以是未實(shí)際支出的，也可以是已實(shí)際支出的，無(wú)論如何，根據(jù)“不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”的規(guī)定，均排除在承包人向發(fā)包人主張優(yōu)先權(quán)的范疇之外。
（3）、如第（2）項(xiàng)所說(shuō)，發(fā)包人向承包人應(yīng)承擔(dān)的違約金、發(fā)包人給承包人造成的經(jīng)濟(jì)損失、承包人向第三方應(yīng)承擔(dān)的違約金和經(jīng)濟(jì)損失，均被排除在優(yōu)先權(quán)之外，那這些違約金和損失該通過(guò)什么救濟(jì)途徑來(lái)解決？似乎只能另行提起違約之訴。這又是否會(huì)對(duì)“一事不再理”的訴訟原則構(gòu)成沖擊？難道對(duì)于一個(gè)違約行為，可以先就主債權(quán)（比如借款糾紛中的本金）啟動(dòng)一次司法救濟(jì)，然后再就從債權(quán)（比如延期還款違約金）啟動(dòng)第二次司法救濟(jì)？除非認(rèn)定第一次主張的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)并非一次完整的司法救濟(jì)，但這是多么荒謬的說(shuō)法。
（4）、批復(fù)對(duì)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的保障范圍采用了“實(shí)際支出”的說(shuō)法，那么在實(shí)際支出和合同約定存在差異的情況下，該怎么辦？
比如合同約定每月支付工程進(jìn)度款200萬(wàn)，發(fā)包人未支付，于是承包人提出優(yōu)先權(quán)請(qǐng)求，最后法院審核，發(fā)現(xiàn)該月承包人實(shí)際支出費(fèi)用為100萬(wàn)，這種情況下，優(yōu)先權(quán)的額度是200萬(wàn)還是100萬(wàn)？如果認(rèn)定200萬(wàn)，但200萬(wàn)并未實(shí)際支出，與批復(fù)不符；如果認(rèn)定100萬(wàn)，那么對(duì)于發(fā)包人未按約定支付200萬(wàn)的違約行為，是否由承包人再次提起違約之訴來(lái)得以救濟(jì)？
（5）、建筑和建設(shè)
筆者沒(méi)有搞清楚的是，在批復(fù)的用語(yǔ)中有“建筑”，也有“建設(shè)”，是對(duì)兩者加以區(qū)別對(duì)待呢還是擬訂批復(fù)時(shí)的疏忽？如果是對(duì)兩者加以區(qū)別對(duì)待，為什么不能在批復(fù)中另加一條予以闡明？
當(dāng)然從一般意義上理解，建筑專指施工而建設(shè)包括施工、勘察、設(shè)計(jì)。兩個(gè)用語(yǔ)在批復(fù)中是否存在法律區(qū)分，直接影響本文相關(guān)觀點(diǎn)的正確性。筆者在本文擬訂中，未將建筑和建設(shè)進(jìn)行區(qū)分，視為同意。
4、優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物范圍
（1）、是否包括該工程范圍內(nèi)的土地使用權(quán)？
《合同法》第286條及批復(fù)均為明確規(guī)定，參考《擔(dān)保法》第36條、《物權(quán)法》第182條及《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封扣押凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第23條的規(guī)定來(lái)看，在抵押和查封過(guò)程中，建筑物與其相對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)均是一并抵押、一并查封，既然一并抵押，當(dāng)然也就一并享有抵押的優(yōu)先受償權(quán)。
抵押權(quán)與本文所說(shuō)的優(yōu)先權(quán)均屬擔(dān)保物權(quán)的范疇，因此筆者認(rèn)為，在承包人要求行使優(yōu)先權(quán)時(shí)，可以請(qǐng)求將建筑物及其土地使用權(quán)一并進(jìn)行處置，就處置所得的全部?jī)r(jià)款（房屋價(jià)款及土地使用權(quán)價(jià)款）都享有優(yōu)先受償權(quán)，即：建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的效力應(yīng)及于該建筑物本身及其土地使用權(quán)。
（2）、是否包括該建筑物的內(nèi)部設(shè)施、設(shè)備？
在一些建設(shè)工程合同中，承包人（特別是總包人）不僅負(fù)責(zé)主體結(jié)構(gòu)的修筑，還負(fù)責(zé)消防設(shè)施安裝、房屋內(nèi)部裝修及內(nèi)部家電家具等設(shè)施的購(gòu)買和安裝。那么承包人行使優(yōu)先權(quán)時(shí)，其標(biāo)的物是否包括這些設(shè)施設(shè)備？筆者認(rèn)為需要參考如下標(biāo)準(zhǔn)：
A、是否固定在建筑物上并與建筑物形成一個(gè)整體
比如地板磚，已經(jīng)固定在建筑物上并與之形成一個(gè)整體；比如屋頂安裝的燈飾，從一般意義上說(shuō)，也應(yīng)當(dāng)視為與房屋形成一個(gè)整體；再比如電視機(jī)或非固定家具，由于其并未與建筑物形成為一個(gè)不可分割的主體，不宜將其作為優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物。當(dāng)然，實(shí)踐中還有很多種情況無(wú)法一一列舉，比如空調(diào)掛機(jī)，是否屬于固定物？比如掛在墻上的等離子電視或掛在屋頂?shù)牡跎龋欠駥儆诠潭ㄎ�？�?duì)于“固定”的理解因人而異，這只能依靠法官的自由裁量權(quán)予以解決。
B、是否屬于建設(shè)工程合同約定的工程范疇
比如在建設(shè)工程合同中，約定承包人的義務(wù)包括安裝各種設(shè)施設(shè)備，承包人依據(jù)合同所進(jìn)行的安裝，應(yīng)當(dāng)屬于優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物；但如果合同并未約定，而是承包人自行安裝的（假設(shè)承包人已經(jīng)傻到了這個(gè)地步）或者發(fā)包人自行安裝或者建筑物的承租人自行安裝的，則不應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物。
C、是否保留所有權(quán)
假設(shè)承包人在購(gòu)買設(shè)備進(jìn)行安裝時(shí)，與第三方的合同明確約定承包人在付清款項(xiàng)前，第三人保留所有權(quán)，那么承包人的優(yōu)先權(quán)當(dāng)不得及于該設(shè)備。
（3）、當(dāng)多個(gè)承包人均提出優(yōu)先權(quán)時(shí)，其優(yōu)先權(quán)的效力是及于整個(gè)建筑物還是及于承包人自己所建造的部分？
這個(gè)問(wèn)題似乎可以借鑒擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定來(lái)解釋，即：當(dāng)整個(gè)建筑物產(chǎn)權(quán)不可區(qū)分的情況下，每個(gè)承包人均可要求對(duì)整個(gè)建筑物進(jìn)行拍賣，并就拍賣的全部?jī)r(jià)款優(yōu)先受償；反之，則可分別就自己所建造部分要求拍賣并優(yōu)先受償。
5、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的例外
不得行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的情況基于《合同法》第286條所規(guī)定的“除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外……”而來(lái)。
什么是“根據(jù)工程性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣”？筆者認(rèn)為，包括但不限于如下工程：希望工程所修建的學(xué)校；軍事設(shè)施；政府辦公設(shè)施；橋梁、隧道、公路等涉及公共利益基礎(chǔ)設(shè)施；水利設(shè)施等等無(wú)法一一列舉，由人民法院自由裁量。
6、合理期限
根據(jù)《合同法》286條的規(guī)定，行使建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)首先要催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)付款。至于合理期限的時(shí)間長(zhǎng)短沒(méi)有明確規(guī)定，由人民法院自由裁量。
7、優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)
批復(fù)已經(jīng)十分明確的規(guī)定，優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，而不論抵押權(quán)的成立先后。筆者認(rèn)為可從以下幾個(gè)角度來(lái)理解這一規(guī)定：
首先，從其產(chǎn)生原因來(lái)看，優(yōu)先權(quán)基于法定，而抵押權(quán)基于約定，法定大于約定，符合一般法理。
其次，建設(shè)工程合同從本質(zhì)上說(shuō)屬于承攬合同的一種（《合同法》第287條），承攬合同中，為保護(hù)承攬人的權(quán)益設(shè)置了留置權(quán)，且根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。因此，即便將優(yōu)先權(quán)理解為留置權(quán)，也應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先于抵押權(quán)的。
8、優(yōu)先權(quán)與消費(fèi)者權(quán)
批復(fù)第二條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”。立法意圖十分明確，消費(fèi)者是生存權(quán)利而承包人是經(jīng)營(yíng)權(quán)利，經(jīng)營(yíng)權(quán)理所當(dāng)然的讓位于生存權(quán)，這符合特殊保護(hù)消費(fèi)者的原則，但這一條款的適用需要解決兩個(gè)問(wèn)題：
（1）、什么是消費(fèi)者？
因投資性需求而買房者（溫州炒房團(tuán)），算不算消費(fèi)者？
為防范通貨膨脹帶來(lái)貨幣貶值的風(fēng)險(xiǎn)而購(gòu)買兩套以上房屋的人，算不算消費(fèi)者？
購(gòu)買商業(yè)門面的自然人，算不算消費(fèi)者？
法人為解決職工住宿問(wèn)題而購(gòu)買的房屋，算不算消費(fèi)者？
疑問(wèn)很多，還是那個(gè)原則：自由裁量。但我們必須認(rèn)識(shí)到，自由裁量是一種權(quán)利，權(quán)利很容易滋生腐敗……
（2）、什么是大部分？
50%—99%都可稱為大部分，那到底是多少呢？還自由裁量？
9、優(yōu)先權(quán)行使方式的特殊性
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