[ 邱勝奎 ]——(2011-5-23) / 已閱27341次
建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)若干法律問(wèn)題
邱勝奎
一、概念
建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，指在發(fā)包人未按合同約定支付工程款的情況下，建設(shè)工程的承包人對(duì)其所依據(jù)工程承包合同而建造的建設(shè)工程享有的優(yōu)先受償權(quán)。
建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的官方說(shuō)法是“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”，實(shí)踐中有人稱做“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)”或“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)”，本文采納“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)”的說(shuō)法。
二、法律條文
有關(guān)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，主要是兩個(gè)方面：
1、《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償�！�
這一規(guī)定太原則、太簡(jiǎn)略，在實(shí)際操作中存在著諸多疑問(wèn)，不具有可操作性。正是如此，《合同法》出臺(tái)的時(shí)候，很多金融機(jī)構(gòu)并未對(duì)此引起重視，仍高枕無(wú)憂的認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的效力次于抵押權(quán)，而當(dāng)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》出臺(tái)并明確建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的效力優(yōu)于抵押權(quán)之后，才一石激起千層浪，在金融界內(nèi)引起不小的震動(dòng)。因?yàn)楫?dāng)金融機(jī)構(gòu)基于貸款合同而對(duì)建設(shè)工程享有的抵押權(quán)遭遇承包人基于承包合同而對(duì)建設(shè)工程享有的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)后，金融機(jī)構(gòu)的抵押權(quán)將落空，無(wú)法保證其貸款的回收。
2、《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[2002]16號(hào)），此批復(fù)就建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與其他抵押權(quán)或債權(quán)的優(yōu)先效力、優(yōu)先權(quán)范圍、行使期限等問(wèn)題作出了規(guī)定。批復(fù)的出臺(tái)，使得合同法有關(guān)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的規(guī)定具備了一定的可操作性，但仍存在諸多的疑問(wèn)。
三、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)
建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，目前理論界有三種觀點(diǎn)：留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)。
1、留置權(quán)
對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，因其“不動(dòng)”的特殊性，一般沒(méi)有被留置的可能。因此傳統(tǒng)的民法原理及《擔(dān)保法》都認(rèn)為，留置權(quán)只適用于動(dòng)產(chǎn)（《擔(dān)保法》第82條）而不適用于不動(dòng)產(chǎn)，因此將建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)定義為留置權(quán)不符合基本的民法原理，本文不采納留置權(quán)的觀點(diǎn)。
2、法定抵押權(quán)
有相當(dāng)一部分學(xué)者采納法定抵押權(quán)的觀點(diǎn)，特別是梁慧星教授發(fā)表《合同法第286條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一，該文通過(guò)對(duì)《合同法》的設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議的立法過(guò)程的全面闡述，說(shuō)明建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)從起草開始，就被賦予了法定抵押權(quán)的意義，因此其性質(zhì)為法定抵押權(quán)。
根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)理論，抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，其生效的方式有兩種：動(dòng)產(chǎn)是交付生效，不動(dòng)產(chǎn)是登記生效；其行使方式為：向人民法院提起訴訟，主張行使抵押權(quán)；另外，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押雙方還應(yīng)當(dāng)簽定書面的抵押合同。
如果同意建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是“法定抵押權(quán)”，即擔(dān)保物權(quán)的一種，那么我們必須承認(rèn)，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)簽定書面合同，登記后發(fā)生效力并應(yīng)以向人民法院提起訴訟的方式來(lái)行使權(quán)利。
而從上述法律條文可以看出，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)直接由法律規(guī)定，無(wú)需簽定抵押合同，無(wú)須辦理抵押登記，其行使方式為直接向人民法院申請(qǐng)拍賣而不是提起訴訟。
另，法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)同屬抵押擔(dān)保物權(quán)的范疇，按理說(shuō)應(yīng)當(dāng)根據(jù)成立在先或登記在先的原則來(lái)確定受償?shù)南群箜樞颍鶕?jù)最高法院批復(fù)，法定抵押權(quán)不論是否成立先或在后，也無(wú)須登記，均優(yōu)于約定抵押權(quán)。
因此，筆者認(rèn)為梁教授對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的定性與法律條文或傳統(tǒng)理論存在一定偏差。本文不采納其觀點(diǎn)。
3、法定優(yōu)先權(quán)
所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先權(quán)是一種法定權(quán)利，無(wú)須約定也不得以約定而創(chuàng)設(shè)。優(yōu)先權(quán)的淵源為羅馬法，后為《法國(guó)民法典》接受。
我國(guó)關(guān)于此類優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，見于《海商法》及《民用航空法》，《海商法》第二章第三節(jié)，有關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的詳細(xì)規(guī)定；95年版的《民用航空法》第三章第三節(jié)有關(guān)于民用航空器優(yōu)先權(quán)的詳細(xì)規(guī)定。
據(jù)一般理論及上述規(guī)定，我們可將優(yōu)先權(quán)最核心的特征歸納為如下兩點(diǎn)：
1、優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定，不由當(dāng)事人約定；
2、優(yōu)先權(quán)不以登記為前提，也不以占有為前提。
因此，結(jié)合優(yōu)先權(quán)的上述特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)定性為法定優(yōu)先權(quán)。筆者在明確建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的法律性質(zhì)后，發(fā)現(xiàn)人大王利民教授也持此觀點(diǎn)，鑒于筆者乃全中國(guó)眾多律師當(dāng)中的普通一員，能在此問(wèn)題上與法學(xué)大家的觀點(diǎn)不約而同，倍感榮幸��！
另，似乎最高院關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的批復(fù)也傾向于“法定優(yōu)先權(quán)”之說(shuō)，再次倍感榮幸一翻！
四、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)在適用中的若干問(wèn)題
1、行使期限問(wèn)題
根據(jù)批復(fù)第四條，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自工程竣工之日或約定竣工之日起算。
這個(gè)“或”字讓人很是費(fèi)解，比如約定工期是1年，實(shí)際竣工是9個(gè)月，應(yīng)以哪個(gè)日期為準(zhǔn)？再比如約定工期是1年，實(shí)際竣工是1年半，又該以哪個(gè)日期為準(zhǔn)？筆者不清楚作出這樣的規(guī)定是出于什么考慮，這給法官留下了很大的自由裁量空間。
建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度設(shè)立的背景是當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)行業(yè)嚴(yán)重的拖欠承包費(fèi)現(xiàn)象，并因承包費(fèi)的拖欠而直接產(chǎn)生了大量民工工資的拖欠，由于承包人無(wú)法確保其承包費(fèi)的收回，也出現(xiàn)了很多拒絕移交已完工工程的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象在一定程度上影響了房地產(chǎn)的持續(xù)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。因此建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立宗旨，是為了更好的維護(hù)承包人的權(quán)益。根據(jù)這一立法宗旨，筆者認(rèn)為對(duì)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的起算日期，應(yīng)從維護(hù)承包人利益的角度來(lái)適用。
當(dāng)然，還存在另一種解釋，即：在工程實(shí)際竣工后主張優(yōu)先權(quán)的，以實(shí)際竣工日期為準(zhǔn)；在工程實(shí)際竣工前主張優(yōu)先權(quán)的，以約定的竣工日期為準(zhǔn)。但這種解釋的成立必須依靠另一觀點(diǎn)的成立，即：在工程實(shí)際竣工前也存在優(yōu)先權(quán)并可以在工程實(shí)際竣工前主張優(yōu)先權(quán)。
《合同法》第286條對(duì)于優(yōu)先權(quán)的行使條件只有短短的一句話：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款”，這里所說(shuō)的價(jià)款是否包括了預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款在內(nèi)？比如進(jìn)度款未支付，承包人是否可在工程未竣工的情況下行使優(yōu)先權(quán)？怎么行使？直接將“半截樓”拍賣？
梁教授的觀點(diǎn)是：只有在建設(shè)工程竣工后才成立優(yōu)先權(quán)，竣工之前不存在優(yōu)先權(quán)。當(dāng)然也就不存在竣工前優(yōu)先權(quán)的行使期限問(wèn)題。
簡(jiǎn)言之，建設(shè)工程的竣工實(shí)際牽涉到兩個(gè)問(wèn)題：一是竣工時(shí)間作為優(yōu)先權(quán)行使期限的起算點(diǎn)；二是竣工作為優(yōu)先權(quán)是否成立的標(biāo)志。
2、建設(shè)工程合同的范圍問(wèn)題
《合同法》第269條規(guī)定：“……建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同�！绷硗猓诳偘哪Ｊ较�，還存在專業(yè)分包人及勞務(wù)分包人。是否建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)都適用于所有這些承包人？
（1）、施工合同自不必言，勘察設(shè)計(jì)合同呢？解決這個(gè)問(wèn)題，還是需要從設(shè)置建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的立法目的談起。通過(guò)以上介紹我們知道，設(shè)置優(yōu)先權(quán)是為了防止拖欠民工工資的現(xiàn)象和承包人拒不移交工程的現(xiàn)象�？辈�、設(shè)計(jì)合同作為需要專業(yè)資質(zhì)的合同，在履行的過(guò)程中一般不需要招聘民工，不存在所謂民工工資問(wèn)題；另，勘察設(shè)計(jì)合同履行中一般無(wú)須占有建筑物，不存在施工人那樣拒不交付工程的現(xiàn)象。
因此筆者認(rèn)為，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)不適用于勘察、設(shè)計(jì)合同；
（2）、對(duì)于專業(yè)分包人和勞務(wù)分包人是否適用建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)？專業(yè)分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、驗(yàn)收問(wèn)題，比如消防工程分包人如拒絕提交消防資料，將導(dǎo)致工程無(wú)法驗(yàn)收；勞務(wù)分包人的工程款直接涉及到民工工資問(wèn)題。如立法目的上看，似乎應(yīng)當(dāng)納入優(yōu)先權(quán)的范疇，但在理論上存在重大的瑕疵。
從合同的相對(duì)性原則而言，發(fā)包人只與總包人形成了合同關(guān)系，而建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是基于《合同法》而來(lái)，《合同法》的基本原則之一是合同的相對(duì)性原則，如果允許分包人享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，將直接沖擊相對(duì)性原則，恐有不妥。
另從分包人的權(quán)利救濟(jì)途徑而言，當(dāng)其工程款無(wú)法得到保障時(shí)，完全可以向總包人主張權(quán)利，也可將總包人在發(fā)包人處的債權(quán)進(jìn)行保全，在總包人怠于行使對(duì)發(fā)包人的權(quán)利時(shí)，分包人還可以根據(jù)代位權(quán)的規(guī)定直接向發(fā)包人行使權(quán)利。也就是說(shuō)，分包人的權(quán)利完全可以通過(guò)合同法及訴訟法的規(guī)定得到充分的保障，而無(wú)須另外賦予其建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。
因此筆者認(rèn)為，分包人無(wú)須享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。
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