[ 戚謙 ]——(2011-5-1) / 已閱18420次
申請行政強制措施，要求返還載有商業(yè)秘密的資料或停止侵權(quán)；
提出賠償要求并申請調(diào)解。
（4）后果：工商部門將依法作出處罰，采取強制措施；但有關(guān)賠償只能進行調(diào)解。
企業(yè)應(yīng)該注意到，在向行政機關(guān)舉報的同時，可就相關(guān)賠償事宜向法院提起民事訴訟。
5、民事：向人民法院提起民事訴訟
通過民事訴訟方式解決糾紛是一種常用的手段，作為訴訟代理人的律師應(yīng)考慮并做好以下幾方面的工作：
（1） 明確被告
應(yīng)該認(rèn)識到，怎樣選擇與確定被告是提起訴訟的第一步，也是很重要的一步。
A、將跳槽職工與其所在單位列為共同被告
該方案的優(yōu)點是：能更好的獲得賠償并能夠比較徹底的解決問題；缺點是：容易讓跳槽職工與其所在單位團結(jié)起來，從而增強被告方的對抗力。
B、僅將跳槽職工列為被告
此法能較好的將其孤立，利于在適當(dāng)?shù)臅r候與其和解或調(diào)解；不利之處是，僅將跳槽職工列為被告，其賠償能力有限，且不足以讓其所在單位停止使用原告的商業(yè)秘密。
C、不涉及跳槽職工時，將侵權(quán)（人）單位列為被告。
（2）明確管轄地及管轄部門
A、管轄地
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條：“反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭民事第一審案件，一般由中級人民法院管轄�！「鞲呒壢嗣穹ㄔ焊鶕�(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以確定若干基層人民法院受理不正當(dāng)競爭民事第一審案件，已經(jīng)批準(zhǔn)可以審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件的基層人民法院，可以繼續(xù)受理�！�
第十五條：“對于侵犯商業(yè)秘密行為，商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 排他使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟，或者在權(quán)利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理�！∑胀ㄊ褂迷S可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟，或者經(jīng)權(quán)利人書面授權(quán)，單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理�！�
企業(yè)可按實際情況選擇在被告所在地或侵權(quán)行為地進行起訴，級別上一般由中級人民法院或者經(jīng)批準(zhǔn)的基層法院管轄。需提醒注意的是，侵權(quán)行為地包括行為地也包括行為結(jié)果地，行為地包括生產(chǎn)行為地也包括銷售地或允諾銷售地，結(jié)果地即為結(jié)果所在地但不能直接理解為原告所在地。
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條：“人民法院對于侵犯商業(yè)秘密行為判決停止侵害的民事責(zé)任時，停止侵害的時間一般持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止�！∫罁�(jù)前款規(guī)定判決停止侵害的時間如果明顯不合理的，可以在依法保護權(quán)利人該項商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權(quán)人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該項商業(yè)秘密。”
B、 管轄部門
在侵權(quán)人同時又是權(quán)利人職工的時候，有關(guān)商業(yè)秘密糾紛往往會遇到勞動仲裁部門以“涉及商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛應(yīng)該由法院管轄”不予受理，法院又以“涉及勞動糾紛”也不予受理的尷尬局面。對此，一般的做法是，單純涉及商業(yè)秘密糾紛而不涉及其他勞動糾紛的案件應(yīng)由法院直接受理，涉及商業(yè)秘密糾紛也同時涉及其他勞動糾紛的應(yīng)由勞動仲裁部門受理。
（3）考查訴訟時效
A、知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起兩年內(nèi)，可主張所有侵權(quán)損失。
B、知道或應(yīng)該知道侵權(quán)行為之日起已過兩年，只能主張起訴之日前兩年內(nèi)的損失。
（4）確定訴訟請求
律師可視具體情況，提出以下訴訟請求：
A、停止侵害（適用于起訴時侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）
B、賠禮道歉、消除影響（適用于侵權(quán)并致權(quán)利人信譽受損的案件）
C、賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）
D、返還財產(chǎn)（適用于侵權(quán)人占有了權(quán)利人附有商業(yè)秘密信息的物質(zhì)載體的案件，例如：技術(shù)圖紙等）
（5）準(zhǔn)備證據(jù)
最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。
國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》第五條 權(quán)利人（申請人）認(rèn)為其商業(yè)秘密受到侵害，向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權(quán)行為時，應(yīng)當(dāng)提供商業(yè)秘密及侵權(quán)行為存在的有關(guān)證據(jù)。被檢查的單位和個人（被申請人）及利害關(guān)系人、證明人，應(yīng)當(dāng)如實向工商行政管理機關(guān)提供有關(guān)證據(jù)。權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。
A、證明原告商業(yè)秘密存在的證據(jù)
a、有一定的技術(shù)、經(jīng)營信息存在及其具體內(nèi)容，該信息系原告所有或擁有合法使用權(quán)（依據(jù)最高法院的司法解釋，獨占許可被許可人可以直接提起訴訟；排他許可的被許可人可以與權(quán)利人共同起訴或者在權(quán)利人不起訴的情況下單獨起訴；普通許可的被許可人可以與權(quán)利人共同起訴，或者經(jīng)權(quán)利人書面授權(quán)而單獨起訴）。
b 、該信息已經(jīng)原告采取保密措施。
c、該信息具有實用性，且能為原告帶來現(xiàn)實的經(jīng)濟利益或潛在的競爭優(yōu)勢。
應(yīng)該注意到，信息的存在及其管理性是需舉證證據(jù)中的核心，證明標(biāo)準(zhǔn)也比較高；而有關(guān)實用、價值性的證明一般都比較容易，證明標(biāo)準(zhǔn)也比較低，有時甚至因為是“顯而易見”的而不要求舉證；有關(guān)非公知性的證明責(zé)任無需由原告承擔(dān)。
B、證明被告侵權(quán)行為的存在
律師應(yīng)該注意到，關(guān)于侵權(quán)行為是否存在，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但其證明標(biāo)準(zhǔn)較低，一般只需證明到被告有接觸商業(yè)秘密的機會或能力即可。
C、證明被告占有、使用或披露的信息與原告的商業(yè)秘密信息相同或相似。
有關(guān)該方面的證據(jù)，企業(yè)可自行委托或申請法院委托科委或有關(guān)機構(gòu)進行鑒定。
D、證明原告所花費用及損失的存在與數(shù)額。
a、費用：包括聘請律師的合理費用及調(diào)查所花費的合理費用。
b 、損失：原告損失可以計算的以原告損失為準(zhǔn)，無法計算的以被告獲益為準(zhǔn)；
兩者均可計算且被告獲益高于原告損失的，按被告獲益計算，因為被告獲益也即被告侵權(quán)行為對原告市場利潤的排擠，所以據(jù)此認(rèn)為被告獲益即原告損失也是可以的；兩者均無法確定的，按法定賠償，具體可參照專利侵權(quán)的損失計算方法來確定。
●原告損失：原告銷量的減少或被告的銷量（以兩者間高者為準(zhǔn)）乘以原告利潤加上因侵權(quán)而致的商業(yè)秘密價值的降低(商業(yè)秘密未被完全公開)，如侵權(quán)導(dǎo)致商業(yè)秘密被公開，則可依據(jù)商業(yè)秘密的評估價值的來確定損失的賠償，具體可根據(jù)研發(fā)成本、實施該商業(yè)秘密的手藝、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素來確定。
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