[ 戚謙 ]——(2011-5-1) / 已閱18419次
律師忠告：企業(yè)商業(yè)秘密保護，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務律師事務所 戚謙
■鄭州戚謙律師•企業(yè)商業(yè)秘密保護專題系列三
律師如何代理對侵犯商業(yè)秘密案件控告
戚謙 河南成務律師事務所 13837159892
根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，許可使用的情況下，對于侵犯商業(yè)秘密行為，如下主體可以作為原告起訴：
�。�1）商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人；
�。�2）排他使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟；
�。�3）在權利人不起訴的情況下，排他使用許可合同的被許可人自行提起訴訟。
�。�4）普通使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟；
（5）權利人書面授權，普通使用許可合同的被許可人單獨提起訴訟。
河南成務律師事務所的戚謙律師認為，代理侵犯商業(yè)秘密案件控告方的訴訟策略應主要以下幾個方面：
一、控告方的策略
當客戶商業(yè)秘密遭到侵犯時，律師可考慮通過以下途徑幫助客戶解決糾紛，維護權益。
1、和解
我們應當注意到，以民事、行政、刑事等法律途徑解決糾紛，都難免會在不同程度上造成商業(yè)秘密的進一步擴散，也即“二次污染”，所以和解應該是解決相關問題時首先要考慮的方案。
侵犯商業(yè)秘密案件和解之前應做好以下工作：
（1）充分了解侵權公司的資產、信譽等狀況，并據此分析和解成功的可能性及侵權方支付賠償款的能力。
（2）按照訴訟的要求，充分完整的收集好侵權方的侵權證據。
（3）依據現有立法及實踐經驗，結合手頭證據，分析勝訴的可能性。
（4）依據現有立法及實踐經驗計算出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權方和解時的最高價位及最低價位。
（5）綜合以上分析，制訂出類似“最滿意的方案”、較滿意的方案”、“勉強可以接受的方案”、“絕對不可接受的方案”等若干套談判方案。
（6）準備好談判不成功后的下一步方案。
需特別提醒的是，向對方公開提出和解之前，必須做好下一步訴訟的準備，尤其是侵權方侵權的證據必須收集齊全。否則，貿然提出和解，無異于通知侵權方提前隱匿侵權證據，這不但對和解不利，于下一步的訴訟也將帶來不可彌補的損失。
2、轉換保護方式
企業(yè)應當認識到，商業(yè)秘密的價值就在于他的秘密性，一旦秘密遭到他人的破壞，再通過其他途徑進行彌補，無論如何，都難恢復到圓滿的狀態(tài)，因此，當發(fā)現商業(yè)秘密遭到侵害時，我們建議，企業(yè)應結合實際情況，考慮轉用專利等其他方式進行權利保護，也即“轉地下保護為地上保護”。
3、刑事：向公安機關報案
通過刑事途徑，往往能更快、更好的獲得賠償，更為關鍵的是，通過刑事途徑可以立即制止侵權人繼續(xù)泄露信息，防止擴散，同時也可以收集到一些在民事訴訟當中無法自行收集到的證據。
侵犯商業(yè)秘密罪的構成要件如下：
（1）主觀上具有犯罪故意；
（2）客觀上具有非法獲取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的行為；
（3）侵權行為給權利人造成重大損失。
需提醒的是，首先，侵犯商業(yè)秘密罪是可以構成單位犯罪，單位犯罪的按照相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑；其次，依據最高法、最高檢關于辦理知識產權刑事案件的司法解釋（一）、（二），給權利人造成經濟損失50萬元以上的屬于造成重大損失可以追究刑事責任，并且權利人可以直接自訴。對于50萬元損失的構成標準，各地法院要求不一，有的法院認可鑒定結論得出的50萬元以上損失即可認定構成犯罪；有的地方法院要求發(fā)生實際發(fā)生的損失才定罪。前者鑒定可以報告成本置換法損失，后者則要求嚴格。
4、行政：向工商行政管理機關舉報
（1）管轄：縣級、市級工商管理機關管轄本轄區(qū)內發(fā)生的案件；
省級工商管理機關管轄本轄區(qū)發(fā)生的重大、復雜案件；
國家工商管理機關管轄跨區(qū)重大、復雜案件。
（2）證據：被申請人所使用的信息與申請人的信息相同或相似；
被申請人有獲取申請人秘密的條件。
（3）手續(xù)：提交要求立案查處的申請并同時提交主要證據材料；
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