[ 蔡英杰 ]——(2010-7-2) / 已閱22575次
礦產(chǎn)資源整合并購交易方式的法律解析（一）
蔡英杰
“并購”一詞在我國的現(xiàn)行法律規(guī)定上并沒有明確的界定，而且在實(shí)踐中“并購”也沒有單一固定的模式。鑒于，國家相關(guān)部委最近多次提到要在全國礦產(chǎn)資源領(lǐng)域內(nèi)推廣山西省煤炭資源整合的經(jīng)驗(yàn)，從法律以及當(dāng)前實(shí)踐的角度對“并購”及其交易模式進(jìn)行系統(tǒng)地分析研究是十分必要的，而且對于將來各地參與礦產(chǎn)資源整合的企業(yè)具有較強(qiáng)的借鑒意義。
如前章所述，律師在完成最終的盡職調(diào)查之后，會(huì)發(fā)給客戶一份盡職調(diào)查報(bào)告，就盡職調(diào)查項(xiàng)目的所有相關(guān)法律問題羅列出來，并進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的分析，并提出具體可行的合法操作方案。不過，由于每個(gè)項(xiàng)目都是個(gè)案，必然存在特殊性，因此盡職調(diào)查報(bào)告內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)有所不同。通常情況下，客戶將會(huì)視前期非通過法律盡職調(diào)查報(bào)告方式所獲信息的詳略以及同目標(biāo)公司或者目標(biāo)公司股東初步談判的結(jié)果，決定到底是法律盡職調(diào)查報(bào)告與交易方案的先后順序。
以并購項(xiàng)目來說，如果客戶通過其他途徑，包括但不限于同目標(biāo)公司或者目標(biāo)公司股東談判，財(cái)務(wù)盡職調(diào)查等，可以衡量出不同收購交易方式之間的時(shí)間流程，收購費(fèi)用，政府手續(xù)等之間的差異，那么客戶可能會(huì)在找律師做盡職調(diào)查報(bào)告之前就已經(jīng)決定了并購交易的具體方案，然后安排律師依照擬采用的方案做盡職調(diào)查。
不過，現(xiàn)實(shí)中，往往是客戶通過前期的各種途徑無法判斷出目標(biāo)公司的真實(shí)狀況，進(jìn)而無法決定具體的并購交易方案。因此，客戶需要在律師出具的法律盡職調(diào)查報(bào)告（可能加上財(cái)務(wù)顧問出具的財(cái)務(wù)報(bào)告以及專業(yè)咨詢公司初具的業(yè)務(wù)盡職調(diào)查報(bào)告）的基礎(chǔ)之上，再行決定到底采用何種并購交易方案。即便客戶在做法律盡職調(diào)查報(bào)告之前已經(jīng)擬定了并購交易方案，但是這個(gè)交易方案畢竟是擬定的，存在很大程度上的不確定性，主要是因?yàn)槁蓭熢谧龇杀M職調(diào)查過程中，往往能夠發(fā)現(xiàn)對并購交易方案產(chǎn)生決定性影響的法律風(fēng)險(xiǎn)，而這些很可能是客戶在法律盡職調(diào)查之前無法預(yù)知的。鑒于這種情況，本書將法律盡職調(diào)查部分放在了并購交易方案部分的前面，這也是更符合實(shí)踐邏輯的。
如前所述，通常情況下，律師往往會(huì)將所有法律意見，包括但不限于已有風(fēng)險(xiǎn)分析、潛在風(fēng)險(xiǎn)提示、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和解決，并購交易方案確定等內(nèi)容。不過，律師畢竟不是客戶本身，不能提客戶做出實(shí)質(zhì)性決定。因此，客戶會(huì)在閱讀律師法律盡職調(diào)查報(bào)告作出自己的決定。實(shí)踐中，如果有必要的話，客戶也會(huì)要求就并購交易方案的確定再次出具專門的法律意見書，主要是列出客戶在本次交易中可以選擇的幾種并購方案，然后從不同角度分析每種方案之間的差異，側(cè)重比較不同方案之間對于整個(gè)并購項(xiàng)目順利進(jìn)行的優(yōu)勢和劣勢，最終從法律的角度得出一種結(jié)論，建議客戶選擇何種方案。本章將詳細(xì)闡述一下基本的并購交易類型，對礦產(chǎn)資源過程中出現(xiàn)的各種并購交易方案進(jìn)行簡要評析，并以收購山西某國有礦山企業(yè)為例，深入介紹整個(gè)收購流程中需要注意和解決的法律問題。
第一節(jié) 并購的定義、動(dòng)機(jī)及影響因素
一、 并購的定義
（一） 并購——一個(gè)難以定義的概念
到目前為止，不管是從理論上還是實(shí)踐中，“并購”并沒有一個(gè)固定的為各界所能共同接受的定義。究其原因，主要是由于任一“并購”項(xiàng)目都是一個(gè)系統(tǒng)工程，其中會(huì)涉及諸多領(lǐng)域，比如經(jīng)濟(jì)，法律，人力資源等等，而處在不同領(lǐng)域就會(huì)導(dǎo)致有差異化的視角，因此“并購”一詞勢必難以形成一個(gè)為不同領(lǐng)域內(nèi)人士共同接受的概念。
對此，張新博士在其著作中曾經(jīng)有過如下論述：在談及并購活動(dòng)時(shí)，理論界和實(shí)務(wù)界經(jīng)常使用一系列相互關(guān)聯(lián)而又彼此區(qū)別的名詞和術(shù)語，例如：收購、合并、兼并、資產(chǎn)重組、重組、重整、接管等。這些概念在內(nèi)涵和外延上均有不同程度的重疊和交叉，無論是從法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)理論角度，還是從并購實(shí)務(wù)角度，目前對這些概念的定義都沒有形成精確和一致，從而造成了并購重組相關(guān)概念使用的混亂[1]。鑒于此，我國法律對于上述諸多術(shù)語也沒有明確而統(tǒng)一的界定，這給法律實(shí)務(wù)工作者從事并購實(shí)務(wù)帶來很大難度，對此，本書在下一節(jié)將展開專門論述。
（二） 經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)
盡管如此，不同領(lǐng)域內(nèi)的學(xué)者還是試圖從理論上對“并購”作出解釋。例如，有經(jīng)濟(jì)學(xué)者，企業(yè)并購時(shí)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的必然現(xiàn)象，是資本運(yùn)營的一種方式。美國諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者喬治?斯蒂伯格岑也曾經(jīng)說過：一個(gè)企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨額企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)史上的一個(gè)突出現(xiàn)象。還有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家站在企業(yè)發(fā)展模式的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為企業(yè)的發(fā)展存在內(nèi)部擴(kuò)張與外部擴(kuò)張兩種模式，而并購就是企業(yè)外部擴(kuò)張手段之一。
（三） 法律研究者的觀點(diǎn)
此外，從法律的角度來講，不同研究者對“并購”的闡述也不盡相同。例如，實(shí)務(wù)型學(xué)者張遠(yuǎn)堂吸取了經(jīng)濟(jì)學(xué)的養(yǎng)分，將“并購”視為公司對外的方式之一，具體是指投資公司通過對業(yè)已存在的目標(biāo)公司實(shí)行股權(quán)并購或者資產(chǎn)并購，使投資公司成為目標(biāo)公司的控股股東或者接管目標(biāo)公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的投資行為，而且認(rèn)為并購?fù)顿Y是公司對外投資的最基本方式[2]。
根據(jù)學(xué)者劉澄清的觀點(diǎn)，“并購”指公司的兼并和公司收購，他們并非同一概念。公司兼并（merger of company）指經(jīng)由轉(zhuǎn)移公司所有權(quán)的方式，一個(gè)或多個(gè)公司的全部資產(chǎn)與責(zé)任都轉(zhuǎn)為另一公司所有，這樣，一個(gè)或一些原有的公司（即被兼并方）消失了。接受其資產(chǎn)與責(zé)任的公司即兼并方以自己的名義繼續(xù)運(yùn)作下去。公司收購（Acquisition 或Takeover）指一個(gè)公司經(jīng)由收買股票或者股份的方式，取得另一公司的控制權(quán)或管理權(quán)，另一公司仍然存續(xù)而不必消失。在實(shí)踐中，收購與兼并又合并簡稱為“并購”，在許多情況下，它們是并用的[3]。
學(xué)者唐清林則對兼并、收購和合并進(jìn)行了區(qū)分，從而認(rèn)為并購（merger and acquisition ，M&A）是兼并、收購和合并三個(gè)詞語的統(tǒng)稱，具體是指一個(gè)企業(yè)購買其他企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)或股權(quán)，從而影響、控制其他企業(yè)的經(jīng)營管理，其他企業(yè)保留或者消滅法人資格[4]。
（四） 權(quán)威詞典的解釋
《布萊克法律大詞典》對“Merger”的定義如下：一個(gè)事物或權(quán)利被另一個(gè)事物或權(quán)利混合或吸收，一般說來，其中一方?jīng)]有另一方尊貴或重要，不重要的一方將不再存在。在公司法中，它是指一個(gè)公司被另一個(gè)公司吸收，后者繼續(xù)保持它的名稱和地位，以及所獲得的前者的責(zé)任、財(cái)產(chǎn)和義務(wù)、特權(quán)、權(quán)利等。而被吸收的公司則不再以一個(gè)獨(dú)立的商業(yè)實(shí)體而存在。很明顯，該定義只是對“吸收合并”的界定，如果作為“并購”一詞的概念界定，則過于狹窄。
根據(jù)《新大不列顛百科全書》，Merger是指兩家或更多的獨(dú)立企業(yè)或公司組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司吸收一家或更多的公司。一項(xiàng)兼并行為可以通過以下方式完成：用現(xiàn)金或者證券購買其他公司的資產(chǎn)；購買其他公司的股份或股票；對其他公司的股東發(fā)行新股票，以換取所持有的股權(quán)，從而取得其他公司的資產(chǎn)和負(fù)債。
事實(shí)上，不論是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度還是法學(xué)角度，學(xué)者處于行文的需要，都會(huì)對“并購”作出一個(gè)暫時(shí)語境體系下的界定，這在一定程度上決定了“并購”一詞不可能存在一個(gè)完美的定義，這也是為什么提及“并購”時(shí)，學(xué)者們會(huì)使用一系列近似而又不完全相同的術(shù)語來描述各種市場行為。張新博士認(rèn)為，這些市場行為必然存在一定的共性，而且這些市場行為用并購重組來指稱的主要原因?yàn)椋?、這些市場行為都是企業(yè)經(jīng)營過程中發(fā)生的非經(jīng)營性或非正常性的重大變化；2、這些市場行為都包含企業(yè)股權(quán)控制的重大變化或者資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的重大變化[5]。
因此，無論從哪個(gè)角度來界定“并購”一詞，究其實(shí)質(zhì)，不能否認(rèn)“并購”涉及一個(gè)企業(yè)取得另一個(gè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)或股權(quán)，并使一個(gè)或多個(gè)實(shí)體直接或間接對另一個(gè)或多個(gè)實(shí)體形成支配性的影響。所以，“并購”一詞宜根據(jù)上述提及的各種市場行為做一個(gè)比較寬泛的界定。筆者認(rèn)為，“并購”是指引起企業(yè)股權(quán)和或資產(chǎn)規(guī)�；蚪M合方式發(fā)生重大變化的各種經(jīng)濟(jì)行為的統(tǒng)稱，主要形態(tài)是兼并和收購。按照張新博士的觀點(diǎn)，“并購”涵蓋收購、吸收合并、重組、商業(yè)聯(lián)盟、剝離、分立、破產(chǎn)、清算、退市、重整等諸多概念。
二、企業(yè)并購動(dòng)機(jī)
并購的動(dòng)機(jī)是指并購的動(dòng)力及原因，并購的效應(yīng)是指并購所能達(dá)到的效果和反應(yīng)。二者緊密聯(lián)系，一個(gè)成功的并購就是并購的效應(yīng)能與并購交易雙方的并購目標(biāo)完全一致。
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