[ 孫斌 ]——(2010-5-23) / 已閱12537次
用人單位應(yīng)著重掌握的上海高院若干規(guī)定
孫斌
上海一些公司在全國各地或者全國各地一些公司在上海有分公司、辦事處，由于聘用的員工是上海本地人士或者勞動(dòng)爭議在發(fā)生在上海，因而上海高院出臺(tái)的《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號(hào)）、《關(guān)于勞動(dòng)爭議糾紛若干程序問題的意見》（滬高法[2008]181號(hào)）規(guī)定對(duì)人力資源管理的影響應(yīng)成為這些公司要研究適用勞動(dòng)關(guān)系的重點(diǎn)之一。筆者將近期對(duì)上述兩個(gè)規(guī)定進(jìn)行研究的一些個(gè)人想法提出，僅作參考、交流：
A: 《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號(hào)）
1、二、勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理
勞動(dòng)合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作，用人單位超過一個(gè)月未與勞動(dòng)者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動(dòng)者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是否存在勞動(dòng)者拒絕訂立等情況。如用人單位已盡到誠信義務(wù)，而因不可抗力、意外情況或者勞動(dòng)者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動(dòng)合同的，不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》（以下簡稱“《實(shí)施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付雙倍工資；但因勞動(dòng)者拒絕訂立書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同。
筆者意見：
企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)“不可抗力”、“意外情況”、 “勞動(dòng)者拒絕簽訂勞動(dòng)合同”泛指的對(duì)象加以列舉。避免用人單位未與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的情況發(fā)生。
例如：
（1）不可抗力泛指地震、洪水、強(qiáng)臺(tái)風(fēng)等。
（2）意外情況包括人事部人員因私（因�。┱�(qǐng)假等。
（3）勞動(dòng)者拒絕簽訂勞動(dòng)合同，包括在書面通知的時(shí)間內(nèi)不到人力資源部簽訂勞動(dòng)合同等。
2、三、勞動(dòng)合同變更的形式要求
《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，勞動(dòng)合同變更的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這里的書面形式，包括發(fā)給勞動(dòng)者的工資單、崗位變化通知等等。因?yàn)殡S著勞動(dòng)合同的持續(xù)履行，勞動(dòng)合同雙方的權(quán)利義務(wù)本身就必然會(huì)不斷變化。如隨著勞動(dòng)者工作時(shí)間的增加，其休假、獎(jiǎng)金標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動(dòng)合同的變更。因此，對(duì)于依法變更勞動(dòng)合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。
筆者意見：
該規(guī)定可在一定程度上幫助用人單位解決日常事務(wù)中的一個(gè)重大問題：員工調(diào)崗糾紛。
由于用人單位直接與員工協(xié)商調(diào)動(dòng)崗位的沖突比較大，雙方可在勞動(dòng)合同或者規(guī)章制度中規(guī)定變更勞動(dòng)合同方式，即向指定郵箱發(fā)送郵件。通過無形的電子郵件避免一定程度上的沖突，待員工按郵件要求到新崗位報(bào)到工作（最好在事后發(fā)放的相關(guān)文件上簽字），即調(diào)崗成功。
3、五、用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)如需要向勞動(dòng)者支付一個(gè)月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標(biāo)準(zhǔn)如何確定
《實(shí)施條例》規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以上個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定，但只以單月的工資為準(zhǔn)，可能過高或過低，既有可能對(duì)用人單位不利，也不可能對(duì)勞動(dòng)者不利，從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。所以，結(jié)合勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的立法精神，上個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動(dòng)合同之前勞動(dòng)者十二個(gè)月的平均工資確認(rèn)。
筆者意見：
如員工解除勞動(dòng)合同前一個(gè)月工資高于員工本人前十二個(gè)月平均工資的，用人單位可以主張按本條規(guī)定支付代通知金；如員工解除勞動(dòng)合同前一個(gè)月工資低于本人前十二個(gè)月平均工資的，用人單位可以主張按《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十條規(guī)定支付代通知金。
4、六、勞動(dòng)合同期滿而約定的服務(wù)期未到期的處理
服務(wù)期是用人單位以給付一定培訓(xùn)費(fèi)用為代價(jià)，要求接受對(duì)價(jià)的勞動(dòng)者為用人單位相應(yīng)提供服務(wù)的約定。用人單位依約支付相應(yīng)對(duì)價(jià)后，即已完全履行自己的合同義務(wù)，是否要求勞動(dòng)者提供服務(wù)則成為用人單位的權(quán)利�；诿袷聶�(quán)利都可以放棄的基本原則，在勞動(dòng)合同期滿后，用人單位放棄對(duì)剩余服務(wù)期要求的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。此時(shí)，勞動(dòng)合同可以終止，但用人單位不得向勞動(dòng)者追索剩余服務(wù)期的賠償責(zé)任；用人單位未放棄對(duì)剩余服務(wù)期要求，繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動(dòng)者履行服務(wù)期約定的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對(duì)剩余服務(wù)期的要求，勞動(dòng)合同終止。
筆者意見：
由于該條規(guī)定不具有實(shí)際操作性，建議用人單位在培訓(xùn)協(xié)議中特別約定：“在勞動(dòng)合同期滿、服務(wù)期限未到期繼續(xù)履行期間，用人單位提前三天通知?jiǎng)趧?dòng)者并明確放棄對(duì)剩余服務(wù)期要求的，雙方的勞動(dòng)合同終止�！�
5、八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動(dòng)者支付賠償金的適用范圍
根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十八條的適用前提，是勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動(dòng)合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或者終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。
筆者意見：
在程序上除了需提前三十天通知?jiǎng)趧?dòng)者外，用人單位單方面提出解除勞動(dòng)合同，按規(guī)定還應(yīng)當(dāng)事先將解除勞動(dòng)合同理由通知工會(huì)。
（1）如用人單位沒有成立工會(huì)，或者沒有事先將解除勞動(dòng)合同的理由通知工會(huì)，但已提前三十天通知?jiǎng)趧?dòng)者的，可以支付一個(gè)月代通知金彌補(bǔ)程序上的瑕疵。
（2）如上述兩個(gè)程序均沒有履行的，但用人單位依法具備解除勞動(dòng)合同條件的，也只需支付一個(gè)月代通知金彌補(bǔ)程序上的瑕疵。
6、九、勞動(dòng)者以用人單位未“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬及“未繳納”社保金為由解除合同的，“及時(shí)、足額”支付及“未繳納”情形的把握
用人單位依法向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務(wù)。但是，勞動(dòng)報(bào)酬和社保金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中往往比較復(fù)雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動(dòng)者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實(shí)信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對(duì)象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動(dòng)者解除合同的理由。但對(duì)確因客觀原因引起的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時(shí)、足額”支付勞動(dòng)報(bào)酬或“未繳納”社保金的，不能作為勞動(dòng)者解除合同的依據(jù)。
筆者意見：
（1）用人單位支付工資的時(shí)間，應(yīng)結(jié)合本單位實(shí)際明確具體的支付時(shí)間，如支付工資的時(shí)間需要調(diào)整，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知員工。
（2）對(duì)工資計(jì)算上可能存在的問題，應(yīng)在相關(guān)規(guī)定上加以明確規(guī)定，：凡員工發(fā)現(xiàn)工資支付錯(cuò)誤的，應(yīng)及時(shí)提出異議。用人單位在接受異議核實(shí)后，應(yīng)當(dāng)在多長時(shí)間內(nèi)支付差額的工資。
（3）對(duì)于社會(huì)保險(xiǎn)的繳納，應(yīng)明確告知?jiǎng)趧?dòng)者提交相關(guān)資料辦理當(dāng)月（第一個(gè)）社會(huì)保險(xiǎn)的截止時(shí)間，超過截止時(shí)間提交的社會(huì)保險(xiǎn)次月繳納。
7、十一、用人單位要求勞動(dòng)者承擔(dān)合同責(zé)任的處理
勞動(dòng)合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實(shí)信用的原則。勞動(dòng)合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實(shí)際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如《勞動(dòng)法》第三條第二款關(guān)于“勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動(dòng)者違反其必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。勞動(dòng)者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)僅對(duì)影響勞動(dòng)關(guān)系的重大情況進(jìn)行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。
筆者意見：
用人單位如果沒有依法制定規(guī)章制度或者根本沒有規(guī)章制度，在勞動(dòng)爭議仲裁（訴訟）中用人單位可以主張參照同行業(yè)多家企業(yè)依法制定的規(guī)章制度追究其違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。
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