[ 邱光磊 ]——(2009-11-19) / 已閱44710次
不具備防衛(wèi)意識的行為，例如防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不具有防衛(wèi)意識的行為、不屬于正當防衛(wèi)。但是在相互斗毆的過程中或結束時，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的意識條件。例如：在相互斗毆中，一方求饒或逃離，另一方繼續(xù)侵害，則前者可出于防衛(wèi)的目的進行防衛(wèi)。我國刑法要求正當防衛(wèi)必須要具備防衛(wèi)意圖。
�。ㄋ模┱敺佬l(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)。
在具備正當防衛(wèi)的前提條件下，也具備防衛(wèi)意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)不能針對第三人或保護合法權益的當事人進行防衛(wèi)。因正當防衛(wèi)是制止不法侵害行為、保護合法權益的行為。只有針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)才能制止不法侵害、保護合法權益。即使是在共同犯罪中也只能針對正在進行的不法侵害人進行防衛(wèi)。當然也可以針對不法侵害人所使用的犯罪工具進行破壞，使其喪失犯罪工具達到正當防衛(wèi)的目的。
一般說來，針對不法侵害人進行防衛(wèi)包括：一是對不法侵害人本人進行的防衛(wèi)，如把其制服或喪失反抗能力；二是對不法侵害人的財產進行防衛(wèi)，即當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具時，如果能夠通過毀損其財產達到制止目的的，則可以通過毀損其財產進行防衛(wèi)。
如果是針對第三人進行防衛(wèi)時，則視不同情況處理：如果針對第三人進行所謂防衛(wèi)的應作為故意犯罪處理。如果是誤認為第三人是不法侵害人的，則以假想防衛(wèi)處理。構成犯罪的依法追究刑事責任。
�。ㄎ澹┱敺佬l(wèi)的限度條件——沒有超過必要限度造成重大損失
根據刑法第二十條規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成他人重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當承擔刑事責任。
并非是超過必要限度的防衛(wèi)行為都屬于防衛(wèi)過當、只有明顯超過必要限度造成重大損失的才是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當在其主觀上不是故意犯罪，而是過失或者是間接故意。因此應當減輕或者免除處罰。
對于必要限度是以其制止不法侵害、保護合法權益所需為標準。對于不法侵害行為實施正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防衛(wèi)強度。具體標準應依據個案中的情況來分析和判斷。只要不是造成不應有的損害，就應當認定為正當防衛(wèi)。
對于犯罪手段通常認為應是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的。特別是對于防衛(wèi)工具的選擇。防衛(wèi)人往往只能在現(xiàn)場獲得最順手的工具，而不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇最佳的工具。另外在根據各種客觀情況來判斷防衛(wèi)人當時所采取的防衛(wèi)手段的合理度。還應當權衡防衛(wèi)行為所保護的合法權益性質與防衛(wèi)行為造成的損害后果。他們之間不能懸殊過大，不能為保護微小權利造成不法侵害重大損失或傷亡。
需要注意的是：人民法院在認定正當防衛(wèi)的過程當中應當把握下列原則：公民的人身權利是處于一個平等的狀態(tài)的，其人身權利又以生命權為最高權，不能為保護公民的人身健康權而侵犯公民的生命權，同時人身權利也不因個人財富和職位的高度不同而有所不同。其次公民的人身權利永遠大于財產權利，不能為保護財產權利而侵犯公民的人身權利，最后不能籠統(tǒng)地認為國家的、社會的公共利益絕對高于個人的利益。而對于財產權利應當依財產價值而定，不能依據持有人的不同來認定。
三 正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別
我國刑法規(guī)定了兩種排除犯罪的事由一種是正當防衛(wèi)，一種是緊急避險。緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險,不得已采取的損害另一較小的合法權益而保護較大合法權益的行為,對于緊急避險造成損害的,不負刑事責任 。緊急避險和正當防衛(wèi)同樣是刑法規(guī)定的排除犯罪的事由，但它們之間也同樣又有聯(lián)系又有區(qū)別：
正當防衛(wèi)和緊急避險的相同點在于：
�。ㄒ唬⿲嵤┑哪康南嗤�，二者保護的都是國家、公共利益、本人或他人的合法權益。但緊急避險是從整體利益出發(fā)，是為了保護更大的利益而犧牲局部的、相對較小的利益。而正當防衛(wèi)則無此要求，因此所保護的利益可以等于損害的利益，甚至可以大于所保護的利益。
�。ǘ⿲嵤┑那疤嵯嗤�，二者都必須且只能是在合法權益正在遭受不法侵害時才能實施防衛(wèi)權。但緊急避險只能是出于在迫不得已的情況下才能采取，但凡有第三種情況可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、報警等方式避免則不可以采取。而正當防衛(wèi)則沒有這方面的要求，行為人即使可以逃跑來避免但他仍然可以采取正當防衛(wèi)來保護自己的合法權益。
�。ㄈ┴熑魏蠊嗤叨疾荒艹^必要限度造成不應有的損害，如果超過了必要的限度其造成了不應有的損害的，都應當承擔相應的刑事責任，但是應當減輕或者免除其處罰。
正當防衛(wèi)和緊急避險具有相同點但也有不同點，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：
�。ㄒ唬┪：Φ膩碓床煌�，正當防衛(wèi)的危害來源只能是人的不法侵害侵害，而緊急避險的危害來源既可以是人的不法侵害，也可以是來自自然災害，還可以是動物的襲擊或人的生理、病理的病患或其他的危險因素。
�。ǘ┬袨榈膶ο蟛煌�，正當防衛(wèi)行為的對象只能針對不法侵害人本人，不能針對第三者。是正義與邪惡的較量 。而緊急避險行為的對象則必須是針對第三者的合法權益，通過損害無辜的第三者的合法權益保全公共利益、本人和他人的合法權益，是合法行為對他人相對較小合法權益的損害。如果針對不法侵害者實施反擊的話，則應認定為正當防衛(wèi)而不能認為是緊急避險行為。
（三）行為的限制不同，正當防衛(wèi)的實施是出于必要，也就是說在正當防衛(wèi)的情況下，即使能夠用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而緊急避險的實施必須是出于迫不得已、在別無選擇的情況下才能采取。換句話說：正當防衛(wèi)可以是采取最順手的工具和最方便的方法來進行防衛(wèi)，而緊急避險則只能采取最合理的、最佳的方式方法來進行防衛(wèi)。
�。ㄋ模┲黧w限度限定不同，正當防衛(wèi)所造成的損害既可以小于也可以大于不法侵害行為可能造成的損害，而緊急避險對第三者合法權益的損害只能是小于危險可能造成的損害，即不能大于也不能等于所保護的合法權益。正當防衛(wèi)是每個公民的法定權利，是人民警察執(zhí)行職務時的法定義務，而緊急避險則不適用于職務上和行為上有特殊義務的人。職務上和行為上有特殊義務的人本身負有同危險作斗爭的責則，在發(fā)生危險是必須采取積極的方式消除危險，如果其采取緊急避險的話，則屬于逃避應盡的責任，應當追究其責任，構成犯罪的則應當追究刑事責任。如：監(jiān)獄的監(jiān)管人員（獄警）在發(fā)現(xiàn)服刑人員有脫逃的行為時，不能以怕制止過程中會受到損害而不于制止。
四 防衛(wèi)過當及其刑事責任
刑法第二十條規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的, 應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。本條所稱的行為在法理上稱為防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要的限度，對不法侵害人造成了重大損害。防衛(wèi)過當要求行為人客觀上有防衛(wèi)過當的行為，且對不法侵害人造成了重大損害。并且其主觀上對結果具有過錯。
衡量防衛(wèi)過當的法定因素有兩個，一是明顯超過必要限度，是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)的手段、強度與不法侵害的手段，強度過于懸殊。二是造成重大損害。是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成一定的損害，而且是造成了重傷、死亡或財產重大損失等的重大損失。
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