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2010年司法考試《行政法》備考攻略 由易到難

一、行政法的備考過程：由易到難——由難再易

考生在復(fù)習(xí)行政法的時(shí)候，往往覺得開始學(xué)習(xí)教材時(shí)，記憶的概念、法條并不是司法考試中最難于理解的，需要記住的期限也不是很多。然而，一旦進(jìn)入真題演練，基本是不得分的。隨著復(fù)習(xí)的進(jìn)程加深，對于行政法的恐懼反而更大。其原由主要有以下幾點(diǎn)：

第一，司法考試中的行政法與教學(xué)中的行政法存在差異

我們的法學(xué)教學(xué)模式側(cè)重理論灌輸，但是司法考試的目的是考察實(shí)踐中的理論運(yùn)用。特別是在行政法的出題上，出題者多參與國家立法，并直接處理過行政糾紛，所以試題以復(fù)雜案例的面目出現(xiàn)就不奇怪了。司法考試行政法部分特點(diǎn)可以概括為：1、內(nèi)容廣泛，既有基本理論也有部門法；2、注重實(shí)務(wù)，出題靈活；3、體現(xiàn)了行政思維。

第二，行政法律規(guī)范立、改、廢的經(jīng)常性。

行政法律規(guī)范處于經(jīng)常化的變動(dòng)過程中，這是由國家行政管理內(nèi)容的經(jīng)常性更新決定的，尤其是納入司法考試大綱中的修改，還代表著立法、執(zhí)法理念的更新?？忌谧鲱}的時(shí)候，往往不能適應(yīng)這些變化，而真題的關(guān)注點(diǎn)就在于此。

第三、沒有梳理好行政法的復(fù)習(xí)思路

司法考試雖然是對法學(xué)各部門法的總體考察，但是并不意味著有個(gè)統(tǒng)一的復(fù)習(xí)方法。每個(gè)學(xué)科的復(fù)習(xí)應(yīng)結(jié)合其特點(diǎn)，總結(jié)出對應(yīng)的復(fù)習(xí)思路。我國行政法律法規(guī)基本為實(shí)體法與程序法的統(tǒng)一。這些實(shí)體行政法律規(guī)范一般不集中地規(guī)定于一個(gè)法典式法律文件中，而是分散地規(guī)定于不同行政領(lǐng)域和不同法律效力等級的法律文件當(dāng)中。因此，復(fù)習(xí)的時(shí)候不能單純地背誦法律文本，既不利于理解也不能很好地記住。推薦的復(fù)習(xí)思路框架是：

主體——行為——救濟(jì)

二、行政法命題趨勢預(yù)測

1.分值變動(dòng)不大，基本保持60—70分

從分值上看，02年36分，03年63分，04年38分，05年50分，06年75分，07年65分，08年60分，09年60分。司法考試對于各部門的分值基本是保持均衡的，雖然在我國法治建設(shè)的大背景下，行政法的受重視程度帶動(dòng)了分值的增加，但是鑒于今年國家賠償法、行政訴訟法的修改案以及行政強(qiáng)制法的未通過，大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。如果，《國家賠償法》草案獲得通過，對其的考察必然會(huì)增強(qiáng)，預(yù)計(jì)從行政訴訟法中獲得增加分值。

2. 總體難度穩(wěn)中偏升

從09年的考題可以發(fā)現(xiàn)，行政法基礎(chǔ)理論的題目、發(fā)散性和復(fù)合型的題目增多。所謂“發(fā)散性”題目就是四個(gè)選項(xiàng)設(shè)計(jì)往往不是圍繞一個(gè)知識點(diǎn)，而是圍繞題干考察多個(gè)知識點(diǎn)，這與傳統(tǒng)考題有著很大不同。從2005年開始，行政法中‘發(fā)散性”考題越來越多，今年則更為明顯，如第46題、48題、84題、85題、98題和100題。在大行政法的“旗幟”下不同的行政法下的部門法的結(jié)合考查是明顯的命題趨勢。2009年的這一特點(diǎn)尤為突出，如第46題分別考察了被告、第三人及管轄；第48條從訴訟管轄考到了賠償問題；第84題既考了行政復(fù)議必經(jīng)程序、第三人，又考了證據(jù)排除規(guī)則和被告改變行政行為；第100題既考了申請復(fù)議期限、訴訟管轄，又考了受案范圍的排除。對于法條的考察也涉及到多個(gè)單行、特別法方面，如《土地管理法》、《稅收征收管理法》、《森林法》、《森林法實(shí)施條例》、A省的《林業(yè)行政處罰條例》以及40題中提到的《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法》，雖然并不在重點(diǎn)法條之列，但是只要熟練掌握基本理論及基本法條，99%都可以直接推導(dǎo)出。

3. 考察面原來越廣

行政法的出題已有多元化趨勢。對于行政主體的考察，不僅是單純從行政主體的屬性確認(rèn)出題，往往結(jié)合行政訴訟被告如何確定設(shè)問，其中還可能加上行政行為的內(nèi)容，先確立行政主體，然后正確區(qū)分行政行為的種類是答好此類題目的一個(gè)非常重要的方法。

三、如何備考行政法（三優(yōu)一簡）

1.優(yōu)化使用法條

除純行政法理論的考察外，行政法的題目都是圍繞某個(gè)或某幾個(gè)法條設(shè)置的。因此，對于法條的記憶是必要的，特別是在新法出臺(tái)后，基本是在法條上直接設(shè)問。但是，這并不代表考生可以直接依據(jù)法條解答出題目。因此，在復(fù)習(xí)的時(shí)候，建議用知識點(diǎn)串法條的方式進(jìn)行。有時(shí)，只要牢固掌握理論知識，可不依靠法條得出答案。例如，2004年卷二第43題，企業(yè)生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品，某技術(shù)監(jiān)督局依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》某條的規(guī)定作出罰款2000元的處罰決定。該企業(yè)不服，提起行政訴訟，法院經(jīng)審查以技術(shù)監(jiān)督局的處罰決定適用法律不當(dāng)為由判決撤銷了處罰決定。下列哪一說法是正確的？A．技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出行政處罰B．技術(shù)監(jiān)督局不得再對該企業(yè)作出罰款決定，但可以作出其他行政處罰C．技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定作出與原來不同的處罰決定D．技術(shù)監(jiān)督局可以依據(jù)原處罰決定適用的《產(chǎn)品質(zhì)量法》條文規(guī)定以外的相關(guān)條款作出與原來相同的處罰決定 答案是D。A是錯(cuò)誤的，法院要求行政機(jī)關(guān)正確執(zhí)法，不是說不能執(zhí)法B是對行政訴訟法55條的錯(cuò)誤理解C是錯(cuò)誤的。 實(shí)際上規(guī)定只涉及主要事實(shí)和理由，沒有專門講到法律依據(jù)。

2.優(yōu)化背景知識

行政法是憲法的具體化，它靈活、迅速地反映現(xiàn)實(shí)，體現(xiàn)了行政權(quán)對于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的迅速反映。因此行政法部分的考試，側(cè)重實(shí)踐，貼近現(xiàn)實(shí)，試題多以案例面貌出現(xiàn)。但是，往往有著社會(huì)實(shí)踐經(jīng)歷的 考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以實(shí)踐中的知識先入為主式的答題，忽略了司法考試設(shè)立的主要目的是對于法律的考試，而非對于現(xiàn)實(shí)處理的考試。例如，2003年卷二第25題，某大學(xué)對教師甲工資和職稱作出處理意見，甲到有關(guān)部門上訪，某大學(xué)調(diào)查研究后，形成材料報(bào)市教委，市教委擬寫了《關(guān)于甲反映問題及處理情況報(bào)告》，原則同意對甲的處理意見，并將此材料請省教委閱示，并抄送甲。甲對此不服向市政府申請行政復(fù)議。題目的選項(xiàng)有：A屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告抄送甲，已經(jīng)涉及行政甲的利益。B不屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告還沒有經(jīng)過上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，沒有對甲發(fā)生法律效力。C不屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告還沒有經(jīng)過上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，沒有對甲發(fā)生法律效力。D不屬于行政復(fù)議范圍，因該報(bào)告是重復(fù)處理行為。答案是B。某資料的解析是，只有具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，才能申請行政復(fù)議。而該報(bào)告沒有發(fā)生效力，要送省教委閱示。因此選B。實(shí)際上，該題給出的答案是錯(cuò)誤的，解析也有問題。一、根據(jù)當(dāng)時(shí)的信訪條例，教育法，行政復(fù)議法的規(guī)定，并參照行政訴訟法98條，單位對教師的工資和職稱作出的處理，不屬于行政復(fù)議和行政訴訟范圍，從法理上我們將其稱為內(nèi)部行政行為，一般適用行政復(fù)議法第八條的其他人事處理，只能向有關(guān)部門提出申訴。有關(guān)部門作出處理后，同樣不適用行政復(fù)議或者訴訟。二、對于上訪案件的處理，由信訪部門轉(zhuǎn)有關(guān)行政機(jī)關(guān)，也可能級別很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出處理，那么市教委對于其所屬的大學(xué)的行為有權(quán)作出處理，這種處理是產(chǎn)生效力的，不需要省教委作出實(shí)質(zhì)性批復(fù)。所謂請閱示，在這里是客氣。并非省教委不同意就不生效。當(dāng)然，如果有不同意見，還可以溝通。就像上級領(lǐng)導(dǎo)也可以將文件批給下級“請A閱”、“請A閱處”、“請A閱辦”，都有不同含義。其三、從案件具體處理來看，題干中用了擬寫，是不正確的，市教委有權(quán)以自己的名義發(fā)文（不是草擬報(bào)告，省教委的報(bào)告也沒有必要讓市教委去起草），上報(bào)省教委?！霸瓌t同意”就是同意的一種。這份報(bào)告代表了市教委的態(tài)度，必然對當(dāng)事人產(chǎn)生影響，因此要抄送當(dāng)事人人。如果像解析說的是內(nèi)部行文，那就沒有必要抄送當(dāng)事人。而某考試培訓(xùn)中心對D的解釋是，一次正式的結(jié)論還沒有作出，何來重復(fù)處理。這也是曲解，學(xué)校已經(jīng)有處理行為，市教委的行為對這一行為的審查，屬于重復(fù)處理。國務(wù)院對此已經(jīng)有明確解釋。我們得出的結(jié)論是：不屬于行政復(fù)議范圍，因該行為本身不可提起行政復(fù)議，而且對于重復(fù)處理的行為也不可以提起行政復(fù)議。BCD都不對，本題沒有可供選擇的正確答案。

3.優(yōu)化真題演練

由于司法考試對于歷屆真題的偏愛，考生對于真題的練習(xí)是必不可少的。真題的范圍是一般應(yīng)對最近五年的司法考試試題進(jìn)行復(fù)習(xí)。之所以要求考生安排大量的時(shí)間做真題，益處有以下幾點(diǎn)：第一，利于考生最直接檢測復(fù)習(xí)水平；第二，利于考生理解知識點(diǎn)考察模式；第三，利于考生對于解題技巧的把握。但是，需要注意的是，由于行政法的法律法規(guī)變化較大，前幾年真題出現(xiàn)的選項(xiàng)作為正確答案，可能今年就是錯(cuò)誤的。例如，2002年卷二28題，張某因不服稅務(wù)局查封財(cái)產(chǎn)決定向上級機(jī)關(guān)申請復(fù)議，要求撤銷查封決定，但沒有提出賠償請求。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為該查封決定違法，決定予以撤銷。對于查封決定造成的財(cái)產(chǎn)損失，復(fù)議機(jī)關(guān)正確的做法是什么?(單選) A、解除查封的同時(shí)決定被申請人賠償相應(yīng)的損失B．解除查封并告知申請人就賠償問題另行提起訴訟C，解除查封的同時(shí)就損失問題進(jìn)行調(diào)解D．解除查封的同時(shí)要求申請人必須補(bǔ)充關(guān)于賠償?shù)膹?fù)議申請。本題考察的是復(fù)議中的賠償問題?！缎姓?fù)議法》第29條規(guī)定，申請人在提起復(fù)議時(shí)沒有提出賠償請求的，復(fù)議機(jī)關(guān)在撤銷違法的涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政行為的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被申請人返還財(cái)產(chǎn)、解除對財(cái)產(chǎn)的查封、扣壓、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。所以，答案為A。這里應(yīng)注意的問題在于，行政法各規(guī)范性文件之間聯(lián)系緊密，許多關(guān)于賠償?shù)囊?guī)范存在于行政訴訟和行政復(fù)議的相關(guān)規(guī)范中，如果只想到《國家賠償法》及相關(guān)解釋，此題極易出錯(cuò)，特別是《行政復(fù)議法實(shí)施條例》頒布后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以就賠償數(shù)額問題進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人也可以進(jìn)行和解，因而 C項(xiàng)干擾性較強(qiáng)。

4.簡化教材復(fù)習(xí)

考生在大綱出來后，一般會(huì)用整段的時(shí)間看教材，熟悉理論知識。但是，行政法的考核點(diǎn)在于理論與實(shí)踐相結(jié)合。如果只是單獨(dú)的看教材，容易忽視知識點(diǎn)的交叉。比如說，在看行政主體部分時(shí)，僅僅記住各個(gè)機(jī)關(guān)的名稱是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要結(jié)合行政復(fù)議中的被申請人以及行政訴訟的被告考點(diǎn)復(fù)習(xí)。只有對各個(gè)交叉點(diǎn)熟記于心，才可能進(jìn)一步發(fā)掘解題的方法技巧，否則只能是巧婦難為無米之炊。