明港酉铝信用担保有限公司

2010年司法備考輔導(dǎo)：保證的設(shè)立     

 1.對保證人資格的一般要求。
　　《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。”具有代償能力，是法律的一般要求。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，不能予以支持，否則交易安全和交易秩序就會(huì)受到破壞。
　　2.作為保證人的各類主體。
　　(1)法人。法人有企業(yè)法人和非企業(yè)法人。非企業(yè)法人有機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社會(huì)團(tuán)體法人。
　　企業(yè)法人(包括公司)作為保證人當(dāng)無疑問，依據(jù)《公司法》第16條，作為企業(yè)法人的公司可以作為擔(dān)保人，包括保證。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在經(jīng)營上有相對的獨(dú)立性(如分公司)，但不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有書面授權(quán)的，可以在授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《擔(dān)保法》第5條第2款的規(guī)定處理。該款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?
　　(2)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對保證合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
　　企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，以分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過錯(cuò)的，按照《擔(dān)保法》第29條的規(guī)定處理。第29條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任?！?
　　企業(yè)法人的職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則處理。
　　(3)國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位。國家機(jī)關(guān)由于其宗旨、性質(zhì)和職能，不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
　　國家機(jī)關(guān)不能僅僅理解為國家行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等也屬于國家機(jī)關(guān)。
　　出于維護(hù)社會(huì)公共利益的需要，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。但從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
　　(4)其他組織。這里所說的其他組織，是指依法成立，有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)，依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)，依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，經(jīng)民政登記部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體，法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，各商業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)，中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)，經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)，等等。在上述組織中，屬企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的，提供擔(dān)保應(yīng)在授權(quán)的范圍內(nèi)。中國人民銀行是國家機(jī)關(guān)，其分支機(jī)構(gòu)不得作為擔(dān)保人。
　　(5)公民(自然人)。公民可以作為擔(dān)保人。農(nóng)村承包經(jīng)營戶，個(gè)體工商戶等是具有生產(chǎn)經(jīng)營資格的公民，可以作為擔(dān)保人。由公民作為保證人時(shí)，要注意將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與家庭財(cái)產(chǎn)相區(qū)分。公民的概念與自然人的概念不同，公民是具有一國國籍之人。外國人以及無國籍人也可以作為保證人。
　　3.保證合同。
　　(1)保證合同的特征。保證合同是債權(quán)人與保證人之間的法律關(guān)系。保證合同具有從屬性，主合同無效，保證合同無效，但另有約定的除外。保證合同的主債權(quán)人與保證人意思表示一致即可成立生效，是諾成性合同。保證合同無對待給付的問題，是無償合同。保證合同的保證人只承擔(dān)保證義務(wù)而無實(shí)體上的權(quán)利，保證合同為單務(wù)合同。保證合同于債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，即條件實(shí)現(xiàn)時(shí)，保證合同始產(chǎn)生履行效力。因而保證合同是附停止條件(生效條件)的合同。
　　(2)保證合同的形式和成立。《擔(dān)保法》第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。”保證合同是要式合同，當(dāng)事人口頭達(dá)成的保證合同不發(fā)生效力。但保證人履行主債務(wù)時(shí)，方式上的欠缺消滅。比如，甲為乙提供擔(dān)保，與丙口頭成立了保證合同，當(dāng)乙屆期未履行債務(wù)時(shí)，甲方代為履行后，不得以未采取法定形式為由主張保證合同未成立或無效。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
　　《擔(dān)保法解釋》第22條第1款規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立?！钡谌降倪@種為保證意思表示的書面形式，可稱為保函。前已述及，保證合同是諾成合同，于債權(quán)人和保證人達(dá)成合意時(shí)成立、生效。上述規(guī)定的意義，在于債權(quán)人可以以默示的方式對第三人的保證要約作出承諾。從指導(dǎo)思想上來看是合理的，但該規(guī)定有缺陷。默示承諾應(yīng)當(dāng)發(fā)生于債權(quán)人與主債務(wù)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)，即債權(quán)人與主債務(wù)人訂立合同時(shí)，這是承諾意思實(shí)現(xiàn)的一種方式。
　　(3)保證合同的內(nèi)容。其中，最重要的是對保證方式的約定。保證的方式是指保證人提供一般保證還是連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。