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阮齊林老師：09年司法考試大綱“刑法學”分析
 

 
 
一、刑法學部分的主要變化

2009年度國家司法考試大綱最近出臺了?？傮w而言，刑法學部分最顯著的變化就是：

1、刑法總則第二章犯罪概念論，增加了“違法性”和“有責性”兩個犯罪概念的論理解釋特征。

2、刑法總則第三章至第五章的犯罪構成論體系，由“四要件”體系（犯罪①客體、②客觀、③主體、④主觀四要件）改變?yōu)椤叭斌w系（①構成要件該當、②違法性、③有責性）。

3、刑法分則的變化主要是：增加了《刑法修正案（七）》種新規(guī)定的幾個賄賂犯罪的罪名，如國家工作人員的近親屬或者關系密切人受賄罪、離職的國家工作人員受賄罪、離職的國家工作人員近親屬或者關系密切人受賄罪。其他內容無顯著變化，依舊采取2008年區(qū)分“重點罪名”和“非重點罪名”的方式，減輕考生備考的負擔。

二、犯罪概念論之變化的解說

刑法第13條規(guī)定：犯罪是“危害社會、依法應受刑罰處罰的行為”，據(jù)此，犯罪有三個基本特征：①社會危害性、②刑事違法性、③應受刑罰處罰性。大綱之所以稱其為“文理解釋”，是因為這犯罪概念、特征是根據(jù)刑法第13條規(guī)定作出的解釋。這也是往年大綱的一貫說法，今年大綱繼續(xù)保留。

與上述“文理解釋”相對應，今年大綱增加了犯罪概念、特征的“論理解釋”，即犯罪具有“違法性”和“有責性”的特征。說這是其“論理解釋”，是因為學者或者學說向來認為：犯罪是“客觀違法、主觀有責”的行為，據(jù)此犯罪具兩個一般要件或特征，即“違法性”和“有責性”。

1、“違法性”，指犯罪應具有侵害法益性，包括兩種情形，其一是對法益造成實際侵害（實害）；其二是對法益可能造成侵害（危險）。法益，即刑法保護的利益，如國家安全、公共安全、人身權利、財產權利等刑法分則各章節(jié)條所保護之利益（或社會關系）。由此可見，犯罪的“違法性”特征，不過是“社會危害性”換個“馬甲”的說法，違法性的內容就是對法益侵害性，不過是“犯罪客體”（侵害法益或社會關系）換個“馬甲”的說法。因為問及犯罪的社會危害性具體危害到什么？就是危害到刑法保護的社會利益（或社會關系或客體）。這種變化用簡單的公式表示就是：

社會危害性→侵害客體=違法性→侵害法益→實害或危險。換個“馬甲”的效果是，對犯罪本質的表達比社會危害性更具體明確：是對刑法保護利益的危害。

考生須注意，大綱對違法性采取“法益侵害說”，意味著犯罪本質論上將重視犯罪之結果的無價值（結果無價說），據(jù)此，對于不可能造成危害結果的不能犯，將認為不成立犯罪。對于“行為犯”的概念，也將采取排斥態(tài)度。

2、“有責性”，指犯罪應具有非難可能性。“非難”，就是責備、譴責、過錯、罪過的意思。犯罪不僅僅是行為在客觀上造成了損害（違法·危害·侵害法益）而且行為人在主觀上應受到非難（譴責·罪過等），其非難可能性體現(xiàn)為故意地（或過失·期待可能性·有刑事責任能力）侵害法益。

其實刑法第16條就規(guī)定了犯罪違法性和有責性兩個特征：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”據(jù)此條規(guī)定，客觀“造成了損害”和主觀“故意或過失”二者皆備，才是犯罪。“造成損害”是違法因素；故意或過失是責任因素。

3、學說上（學理）常用的犯罪概念是：犯罪是該當構成要件、違法、有責的行為。因為這是根據(jù)犯罪構成一般要件對犯罪下的定義，所以也稱為犯罪的構成定義。

三、犯罪構成論體系之變化及需要更新的知識

今年大綱刑法學的犯罪構成論部分（“第三章構成要件該當性，第四章違法性、第五章有責性”），與往年大綱比較（第三章犯罪構成·犯罪客體·犯罪客觀要件·犯罪主體·犯罪主觀要件），乍一看有較大變化。其實主要是框架（體系）的變化，內容并無太大變化。

需要更新的知識：

1、掌握三個概念：

（1）構成要件：指刑法分則“罪刑”條文的罪狀部分的犯罪要件。行為該當構成要件是犯罪成立的一般要件之一。

（2）違法性：指對法益的侵害。它是犯罪的本質，也是犯罪成立的一般要件之一。

（3）有責性：指（對人造成了損害結果）進行非難的可能性（或譴責·責備的可能性），其要素包括①責任能力（有辨認、控制能力）、②責任意思（故意或過失心態(tài)）和③期待可能性（期待行為人避免犯法的可能性）。

行為客觀上造成了損害結果（該當構成要件·違法），只有達到刑事責任年齡、有辨認控制能力之人在故意或過失心態(tài)之下或者在有避免條件的情況下造成的，才負刑事責任。

2、記住三句話。一時弄不懂也沒有關系，只要記住了自然而然就想通了。

（1）康德：犯罪不外是客觀上違法、主觀上有責。

自此，違法和責任成為評價犯罪的最高范疇、或最本質的特征，或評價犯罪最一般性要件。也決定了學者、學說評價犯罪的客觀·主觀兩分的套路。

它精辟的說明了犯罪的內容（實質）和結構（分析），即：①犯罪的內容（或犯罪之所以應當被刑法規(guī)定為犯罪的根源·本質）是：違法·責任。②犯罪的結構：客觀·主觀兩分，其中違法是客觀的；責任是主觀的。這句話成為一切犯罪理論內容和體系的基礎。

大家熟悉的犯罪構成是法定的犯罪主觀·客觀要件的總和，也是同樣的套路。

（2）犯罪是該當構成要件且違法、有責的行為。

在法制時代（罪刑法定原則），說犯罪僅僅是違法、有責的行為仍不具體明確，所以必須再加上一個要件明確落實違法、有責的具體內容，即：觸犯刑法某一罪刑條文（的構成要件）。

（3）構成要件是法定違法、有責的行為種類。

這句話表示出構成要件與違法·責任之間的關系。構成要件其實就是將違法、有責行為在刑法中逐一具體規(guī)定出來的行為種類。行為該當構成要件，通常就具有違法性和有責性，也意味著就構成犯罪。保留違法和責任要件，主要是還有特殊情況需考慮，如存在正當防衛(wèi)、被害人同意等阻卻違法事由；或者存在精神病、未達到刑事責任年齡等阻卻責任事由；或者期待不可能導致沒有非難的可能性，從而阻卻責任。

另外，因為某種行為之所以應當被法律規(guī)定為“犯罪”，其本源畢竟是具有違法性和有責性。為了使刑法學不至于淪落為“就法論法”的簡單條文構成要件注解，學者們需要在刑法總論部分不停地打磨“違法和責任”這兩大評價犯罪的終極標準，為論理解釋提供利器。也為立法、司法提供更有價值的理念。由此，刑法學在構成要件該當性之外，還形成一更龐大的違法論和責任論。

自此，構成要件該當性、違法性、有責任是犯罪構成論三大核心概念或要件，至于某一具體問題如“犯罪故意”，“認識錯誤”放在“構成要件論”解說還是放在“責任論”解說，不同的學者在自己的著述中有不同的安排，個中理由極其復雜。對于應對司法考試而言，可以忽略不計。

四、大綱刑法學部分的變化有沒有增加新的知識點？

我認為，大綱中犯罪論體系的變化，導致知識點有增有減。增的就是構成要件·違法·責任三個概念和三要件體系觀念，減的是犯罪構成概念和四要件體系觀念。這一增一減，總體而言減輕了考生的負擔。因為：其一，構成要件概念比過去的犯罪構成概念簡單了；其二，三要件體系本身較為合理、協(xié)調，也比四要件論易懂；其三，過去大綱雖然沒有公然采取三要件體系，實際已經(jīng)“暗渡陳倉”裝進大量的知識點了，如構成要件及其分類（基本的構成·修正的構成要件），構成要件要素及其分類（客觀性的和主觀性的，記述性的和規(guī)范性的；成文的和不成文的），法益侵害，期待可能性等等?！芭f瓶裝新酒”，兩種體系觀念沖突反倒搞得有些問題難理解，費力氣。今年大綱不過是干脆換上新瓶子，“新瓶裝新酒”考生只需按照一種體系觀念來理解，體系上更順了。無用的“知識點”、因體系不順造成理解上的困難、因概念不統(tǒng)一造成的煩惱均大幅減少。對考生而言，如同游戲軟件的升級版，更好掌控了。其四，往年大綱即使沒有公然采取三要件體系，但有關知識點在考試題中實際上也出現(xiàn)了。如“構成要件”的觀念、分類，只是今年在大綱中正式公開。

未來刑法學大綱在三要件框架下，可能要將故意、過失的部分內容由有責性挪到構成要件該當性中。使迷你構成要件成為內容完整的構成要件。

五、新大綱與往年大綱的可接軌之處

1、新大綱的迷你“構成要件該當性”的內容＝往年大綱犯罪構成的“客觀要件方面”的。

2、新大綱“有責性”的內容＝往年大綱犯罪構成的“主觀要件”＋犯罪主體的責任年齡、責任能力

3、新大綱“違法性”的內容＝往年大綱“犯罪本質”社會危害性＋“排除犯罪的事由”