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中國刑法學“被變性”引爭議 司法部展開調(diào)查

　　三種犯罪構(gòu)成理論模式

　　一、以前蘇聯(lián)和中國為代表的平行模式，由犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體四個并列的要件組成一個有機的整體。

　　二、以屬于大陸法系的德國、日本為代表的遞進模式，即由構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性三大部分組成的依次遞進進行判斷的模式。

　　三、英美法系國家的雙層控辯平衡模式。

　　今年司法考試大綱的變化，將影響全國30多萬考生。

　　正在準備考試的全國30多萬考生們發(fā)現(xiàn)，相對穩(wěn)定的部門法理論在今年的考綱中出現(xiàn)調(diào)整，刑法犯罪構(gòu)成理論體系由傳統(tǒng)的“四要件說”，變?yōu)椤叭A層說”。對于考生來說，這意味著理論體系下的具體考點、知識點上的變化。

　　但很少有考生會想到，這一考試內(nèi)容的變動，反映了看似平靜的中國刑法學界正經(jīng)歷著的一場軒然大波。一些知名刑法學者甚至聲稱，“中國刑法學正在做‘變性手術’”。

　　司法部有關負責人對早報記者表示，將對此問題展開全面調(diào)研。

　　“個別學者把理論搞亂了”

　　“一些中國刑法學者擔任‘外科醫(yī)生’，對中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論做‘變性手術’，要將其變性為德日犯罪成立理論。這是德日犯罪成立理論的春天，是中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的冬天?！?/P>

　　“個別學者，利用國家司法考試，把自己的觀點強加給千百萬考生，這本身是特大錯誤。這樣做，把理論、思想都搞亂了?！?月2日，81歲的“刑法泰斗”高銘暄對早報記者說。他是我國首家刑法學研究院北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長，兼任中國法學會學術委員會副主任、國際刑法學協(xié)會副主席暨中國分會主席等職。

　　5月19日，司法部向社會公布了國家司法考試大綱。該大綱刑法部分全面采用了德日的三階層遞進式犯罪論體系，原來的“四要件說”在新大綱中“蕩然無存”。北京某司法培訓學校負責人對早報記者說：“這一變化讓很多考生惶恐不安，不知如何進行復習?！?/P>

　　而接下來，國家司法考試大綱中關于刑法犯罪構(gòu)成的修改，更是在刑法學界引起巨大爭議。刑法學者歐錦雄撰文稱：“一些中國刑法學者擔任‘外科醫(yī)生’，對中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論做‘變性手術’，要將其變性為德日犯罪成立理論。這是德日犯罪成立理論的春天，是中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的冬天，而這‘變性手術’正在進行中。”

　　湖南省法學會刑法學專業(yè)委員會會長、湖南師范大學法學院教授馬長生向早報記者表示，作為司法考試的輔導教材采用新的理論，影響會很大。“司法部應該慎重些，召開一些研討會論證一下，要讓實踐先去檢驗，應把認識的不統(tǒng)一停留在學術爭論上，而不能直接應用到國家的考試中”。

　　司法教育到司法操作面臨連鎖性變化

　　這一“變化”目前還未波及現(xiàn)實的司法操作，但如果最終確立使用“三階層說”拋棄“四要件說”，則意味著從司法教育到司法操作的連鎖變化，理論與現(xiàn)實之間的鴻溝必須被抹平。

　　“這個情況比較復雜，在網(wǎng)上我們也發(fā)現(xiàn)有很多議論，針對這個情況我們很重視?！?月2日，司法部司法考試司副司長姜晶告訴早報記者。

　　據(jù)姜晶介紹，2009年司法考試大綱由司法部組織編寫，而作為司法考試的輔導教材俗稱的“三大本”則由法律出版社編寫。其中，刑法部分主要由北京大學法學院教授陳興良與清華大學教授張明楷兩人編寫。

　　對于即將參加司法考試的考生來說，最大的影響是，刑法犯罪構(gòu)成部分將采用何種理論來答題。姜晶表示：“今年司法考試大綱確實有變化，有很多人也在反映這個問題。司法考試涉及到全國20多萬考生，考生的成分也很復雜，有公檢法在職人員，也有在?？忌＿@個問題我們很重視，在全面進行調(diào)研后，我們會對外公布。”

　　作為司法部直屬事業(yè)單位、司法考試輔導教材的出版商法律出版社負責人向早報記者表示，出版社只是負責出版，不參與具體內(nèi)容的審定。

　　一場學術界的爭論似乎正在慢慢向現(xiàn)實滲透。一位刑法學家對早報記者表示，這一“變化”目前還未波及現(xiàn)實的司法操作，但如果最終確立使用“三階層說”拋棄“四要件說”，則意味著從司法教育到司法操作的連鎖變化，理論與現(xiàn)實之間的鴻溝必須被抹平。

　　高銘暄說，如果這一體系移植到中國，在現(xiàn)行中國司法體制下，公、檢、法又如何分配各自的證明責任？“我國現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成理論是符合我國現(xiàn)行公、檢、法三機關分工協(xié)作、互相配合、互相制約的司法體制的?！?/P>

　　6月2日，司法部國家司法考試有關負責人向早報記者表示，作為一種理論觀點是否能成為一種“通說”，確實存在如何轉(zhuǎn)化的問題，“我們現(xiàn)在正在進行甄別”。

　　觀點爭鋒

　　傳統(tǒng)派：理論顛覆將引發(fā)現(xiàn)實問題

　　高銘暄認為，以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的新中國刑法學建立后，迄今已五十余年，其間刑法學界對四要件理論提出根本性質(zhì)疑的并不多見。而更為重要的是，在刑事司法實踐中，給予四要件理論的評價基本上都是肯定的。

　　“中國刑法學體系采用德日刑法學遞進式三階層犯罪論體系的說法，公開提出來也就是近兩年的事情，這個東西在中國沒有根子。”高銘暄說，“對中國實踐的東西不好好總結(jié)，硬搬國外的東西當作先進的東西來鼓吹，這本身是錯誤的?！?/P>

　　高銘暄認為，四要件理論之所以具有現(xiàn)實合理性，一個更重要的原因在于，中國并無大陸法系或英美法系的歷史傳統(tǒng)。此外，目前大陸地區(qū)尚不存在這樣的知識階層，內(nèi)地無論司法人員還是理論研究人員，主要是依托國內(nèi)教育，學習中國刑法學理論成長起來的，不具備學習、研究德日刑法學理論的語言基礎、知識結(jié)構(gòu)?！霸谶@種現(xiàn)實面前，強行要求大陸刑法學者放棄已耕耘多年的中國刑法學理論，轉(zhuǎn)而移植德日刑法學，很難說不是一廂情愿?！?/P>

　　國家法官學院教授周道鸞表示，目前刑法犯罪理論構(gòu)成的通說仍以“四要件”為主，比如教科書以及法律教材都以“四要件”為觀點。建國以來，“四要件”學說已經(jīng)深入人心，無論是法官、檢察官以及律師在司法實踐中都采用“四要件”學說，成為約定俗成的規(guī)則?！叭绻贀Q成另一種觀點加以學習，將會產(chǎn)生很多問題”。

　　廣西民族大學刑法學教授歐錦雄說：“如果在法庭上公訴人采用四要件理論進行公訴，而辯護人則采用三階層理論辯護，導致的局面一定很混亂。另外，現(xiàn)在很多高校的刑法學教材采用的都是四要件的內(nèi)容，那是不是所有的學生將要換教材，這些無形成本又該怎么算？”

　　改革派：舊理論對疑難案件束手無策

　　據(jù)透露，國家司法考試指導用書刑法編寫人之一——北京大學法學院教授陳興良，近幾年一直呼吁中國刑法學轉(zhuǎn)換犯罪構(gòu)成理論。他認為，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論在邏輯以及在內(nèi)容上存在很大缺陷，應當引入大陸法系比較科學的三階層犯罪構(gòu)成理論。但陳興良對早報記者表示，對此目前不想發(fā)表看法。

　　一位刑法學專家表示，目前，在刑法學界，要求將大陸法系的犯罪構(gòu)成理論引入我國刑法理論的呼聲很高，有些學者甚至開始采用這種理論來編排自己的教材。

　　中國人民大學法學博士付立慶表示，在一些普通刑事案件中，兩種犯罪理論構(gòu)成沒有明顯區(qū)別?！暗谝恍┮呻y案件中，三階層理論的優(yōu)勢就體現(xiàn)出來了。一是更嚴密，二是體系強?！?/P>

　　6月3日，全國人大法律委員會委員、清華大學法學院副院長周光權向早報記者表示，如今占主流地位的犯罪構(gòu)成“四要件說”是建國后我國全方位學習蘇聯(lián)的產(chǎn)物。雖然簡潔明了、便于司法實務操作，但由于其拼湊式的邏輯架構(gòu)，使其面對現(xiàn)實中的疑難案件往往束手無策，在客觀上也造成了我國與國際刑法學界在共犯、緊急避險等問題上對話的困難。周光權表示，最近他對此問題將有一篇近兩萬字的論文將發(fā)表。對于階層化體系，周光權也是倡導德日刑法學說的學者之一。

　　兩種理論的案例分析

　　18周歲的王某因為和李某不和，持刀將其刺死。

　　【案例】

　　“三階層說”分析

　　第一步：王某的行為是否符合故意殺人罪的構(gòu)成要件：一個人故意剝奪他人的生命？符合。

　　第二步：王某的行為是否具有違法性？經(jīng)查，王某沒有正當防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行職務等違法性阻卻事由（也稱違法阻卻事由，即阻卻違法性的事由。阻卻，即排除），因此具有違法性。

　　第三步：王某是否具有有責性？經(jīng)查，王某精神正常，年滿18周歲。因此，應當負責，具有有責性。三個條件同時具備，王某的行為構(gòu)成犯罪。

　　“四要件說”分析

　　每一個犯罪都要滿足法定的四個構(gòu)成要件“主觀方面、主體、客觀方面、客體”才可以定罪。

　　1.主體是某一犯罪所要求的犯罪人必須具有一定的資格條件。案例中王某作為犯罪主體是完全行為能力人。

　　2.主觀方面是犯罪嫌疑人對犯罪結(jié)果的主觀認識或追求的心理狀態(tài)，如犯罪目的、動機；分為故意和過失兩大類。案例中王某具有故意剝奪他人生命的主觀目的動機。

　　3.客體是犯罪所破壞或侵犯的由法律所保護的社會關系。案例中王某非法剝奪了李某的生命權。

　　4.客觀方面是犯罪實際所表現(xiàn)出來的可以由外界判斷的，多指犯罪行為或犯罪結(jié)果。即案例中王某實施了刺死李某的行為。

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